Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 521/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 994/2019 de 26 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 994/2019

SENTENCIA NÚMERO 521/2019

ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.

PRESIDENTE:

D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA

MAGISTRADOS/AS:

D. JOSE ANTONIO GONZALEZ SAIZ

Dª. TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO

En la Villa de Bilbao, a veintiséis de noviembre de dos mil diecinueve.

La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación interpuesto por SINDICATO CCOO, contra el auto dictado el 1 de julio de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo n.º 1 de BILBAO (BIZKAIA) en el recurso contencioso-administrativo número 17/2019 .

Son parte:

- APELANTE: SINDICATO CCOO, representado por la Procuradora Dª. MARGARITA BARREDA LIZARRALDE y dirigido por la letrada Dª. REBECA JIMENEZ NIETO.

- APELADO: AYUNTAMIENTO DE BARACALDO, representado por el Procurador D. PEDRO MARIA SANTIN DIEZ y dirigido por el letrado D. ROBERTO BARRONDO LACARRA.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D.ª TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Contencioso ¿ Administrativo número 1 de Bilbao dictó, en la pieza de medida cautelar 17/2019, abierta en el ámbito de su procedimiento ordinario 153/2019, auto 71/2019, de uno de julio. A través de esta resolución, se denegaba la medida cautelar de suspensión del acuerdo de la junta de gobierno local del Ayuntamiento de Baracaldo, de quince de marzo del corriente, de aprobación de la oferta pública de empleo para 2019.

Contra este auto, la representación procesal de la Confederación Sindical de Comisiones Obreras de Euskadi (en adelante, CCOO) presentó, el veintidós de julio del presente, recurso de apelación ante esta sala. Este terminaba suplicando que se dictara sentencia por la que, con estimación del recurso de apelación interpuesto, se revocara el auto 71/2019, de uno de julio, y se adoptara la medida cautelar solicitada por esa parte, acordando la suspensión del acto impugnado, con lo demás que en derecho procediera.

SEGUNDO.-El día treinta de ese mismo mes, la señora letrada de la administración de justicia dictó diligencia de ordenación a través de la cual se admitía a trámite el recurso interpuesto. Asimismo, se acordaba dar traslado a las demás partes a efectos de que, en su caso, formalizasen su oposición. El Ayuntamiento de Baracaldo dio cumplimiento a este trámite por medio de escrito presentado el veintisiete de septiembre de 2019. Este terminaba suplicando que se dictara resolución por la que se desestimara el recurso de apelación, se confirmara el auto recurrido y se impusieran las costas al apelante.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta sala, se designó magistrada ponente y se señaló para votación y fallo el diecinueve de noviembre del corriente, en que tuvo lugar la diligencia. Seguidamente, quedaron los autos conclusos para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- RESOLUCIÓN APELADA.

A través del presente recurso, CCOO impugna el auto 71/2019, de uno de julio, dictado por el Juzgado de lo Contencioso ¿ Administrativo número 1 de los de Bilbao en la pieza separada de medidas cautelares 17/2019, abierta en el ámbito de su procedimiento ordinario 153/2019. Este auto denegó la pretensión de adopción de medida cautelar de suspensión del acuerdo de la junta de gobierno local del Ayuntamiento de Baracaldo, de quince de marzo del corriente, a través del cual se aprobó la oferta pública de empleo para este ejercicio.

El magistrado de instancia considera que CCOO no explicó la forma en la que la sentencia que se dicte afectaría a las personas que concurran a la provisión de plazas. Simplemente se habría alegado la concurrencia del requisito delpericulum in morade forma genérica, pero sin precisar la afectación entre esas personas y la propia recurrente, así como los perjuicios que la continuación del procedimiento selectivo podría ocasionar para el sindicato recurrente.

Continúa razonando el auto impugnado que, aun cuando se dieran por ciertos los perjuicios que pudieran sufrir los participantes en la oferta pública de empleo, la parte recurrente no habría ponderado adecuadamente los perjuicios que se ocasionarían al interés general. Este interés exigiría que las plazas se cubran de forma eficaz por funcionarios que atiendan a un servicio público esencial. De tal modo que el juzgador no se muestra de acuerdo con la idea de que no se produce ninguna afección para el interés público ni para las personas que libremente han decidido acudir al proceso de selección.

En la medida en que, según los razonamientos de la resolución de instancia, no concurriría el requisito del periculum in mora, el magistrado rechaza la adopción de la medida cautelar de suspensión interesada por CCOO.

SEGUNDO.- POSICIÓN DE LA PARTE APELANTE.

CCOO se alza contra el auto al considerar que, en el presente caso, concurrirían todas las circunstancias que legalmente permitirían la adopción de la medida cautelar interesada.

El sindicato recurrente comienza explicando que actualmente se encuentra en marcha el proceso de selección para la cobertura de veinte plazas de agente de la policía local, a través de la Academia Vasca de Policía y Emergencias del Departamento de Seguridad del Gobierno Vasco, conforme a resolución de cinco de abril del corriente de su directora.

El recurso destaca que la oferta pública de empleo para 2018 fue anulada por sentencia del Juzgado de lo Contencioso ¿ Administrativo número 2 de Bilbao, posteriormente confirmada por sentencia de esta sala de dos de julio del año en curso. El motivo que llevó a esa anulación fue la ausencia de la obligada negociación con la representación sindical. Pues bien, esta misma situación se daría en el caso que ahora nos ocupa. Considera que nos encontramos ante un acto nulo de pleno derecho, dado que se habría omitido un trámite esencial del procedimiento.

A partir de ahí, razona que el acto impugnado ha de mantenerse suspendido hasta que se resuelva el procedimiento por sentencia firme. De esta manera, se evitarían los perjuicios que la ejecución inmediata del acto impugnado pudiera ocasionar por la demora del proceso. A tal efecto, destaca que ya se ha puesto en marcha el cuestionado procedimiento de selección.

CCOO continúa razonando que el daño que provocaría la no suspensión sería evidente. Argumenta que, para el momento en que se dicte sentencia, ya habría concluido el proceso selectivo. Si finalmente se decidiera su anulación, se provocaría un perjuicio irreparable a los aspirantes que hubieran obtenido plaza y que, de ese modo, deberían volver a presentarse en una nueva convocatoria de empleo público. Por el contrario, argumenta que la adopción de la medida no ocasionaría ningún perjuicio al interés público. Para llegar a esa conclusión, explica que las plazas objeto de provisión estarían siendo cubiertas por funcionarios interinos y, en su caso, acrecerían la próxima oferta de empleo público para el siguiente ejercicio.

Por lo demás, el sindicato defiende que también concurriría el requisito de la apariencia de buen derecho. Para llegar a esta conclusión, argumenta que nos encontraríamos ante un supuesto idéntico al de la oferta pública de empleo de 2018. De tal modo que la administración habría aprobado la de este ejercicio sin respetar la necesaria negociación colectiva. De este modo, se habría vulnerado el derecho a la negociación colectiva. Igualmente, se habría infringido el derecho a un proceso con todas las garantías de quienes participen en el proceso de selección.

TERCERO.- POSICIÓN DEL AYUNTAMIENTO DE BARACALDO.

La parte apelada defiende el acierto del auto a través del cual se deniega la adopción de la medida cautelar interesada.

Para empezar, explica que la jefa de servicio de personal elaboró, el veintiuno de febrero del año en curso, un informe en el que constaba que, el día siete de ese mismo mes, el ayuntamiento había recibido una comunicación del área de coordinación de policías locales de la Ertzaintza, sobre el inicio de la tercera convocatoria del proceso selectivo unificado para el ingreso, por turno libre, de agentes de la policía local. En este ejercicio, se habían jubilado o tenían previsto su retiro un total de 17 agentes y la tasa de reposición autorizada por la Ley 6/2018 permitía una oferta pública de empleo de 20 plazas. No obstante, para que entrasen en la convocatoria llevada a cabo por la Academia Vasca de Policía, era preciso que se publicase antes del uno de abril de 2019. De ahí la necesidad de proceder con urgencia y sin perjuicio de que, durante el trascurso del año, se pudiera ver la oportunidad de aprobar otras ofertas públicas.

A la vista de ese informe, se habría convocado a los sindicatos con representación en el ayuntamiento a una reunión, que se celebró el siete de marzo de 2019. Y el día quince de ese mismo mes, se aprobó, por la junta de gobierno local, la oferta pública de empleo que ahora nos ocupa. Ese mismo día, CCOO presentó un escrito a través del cual pedía información sobre cinco puntos. Esta información se refería a toda la plantilla municipal y no solo a la policía local.

La administración achaca al sindicato que se limite a repetir los argumentos ya esgrimidos en la instancia, pero sin criticar los razonamientos del auto a través del cual se denegó la medida cautelar. Esto ya sería suficiente para desestimar el recurso de apelación.

En cualquier caso, el ayuntamiento muestra su discrepancia con los dos argumentos esgrimidos de contrario.

Para empezar, la parte apelada afea a la contraria el que haya solicitado la suspensión de la resolución, de cinco de abril del corriente, de la directora general de la Academia Vasca de Policía y Emergencias por la que se convocó el procedimiento selectivo para ingreso por turno libre en la categoría de agente de la escala básica de la policía local. Explica que, en el caso que ahora nos ocupa, concurren dos administraciones distintas que habrían llevado a cabo dos actos diferentes. De tal modo que, según su criterio, CCOO debería haber recurrido esas dos actuaciones y demandar a las dos administraciones implicadas. Y dado que no se habría hecho así, habría que entender que la resolución de cinco de abril de 2019 es un acto consentido y firme. De tal modo que no podría acordarse su suspensión y, por tanto, ningún perjuicio podría ocasionarse a los aspirantes.

Por otro lado, el ayuntamiento defiende que no concurren los requisitos exigidos por los artículos 129 y siguientes de la Ley 29/1998. Destaca que el legislador ha optado por priorizar la ejecutividad de los actos administrativos. De tal modo que, para acordar su suspensión, los órganos judiciales deberían partir de la ponderación global del interés general frente al de los recurrentes. De tal modo que deberían concurrir circunstancias extraordinarias y debidamente acreditadas para acordar la suspensión de la actuación administrativa impugnada.

A continuación, analiza el presupuesto del periculum in moray niega que concurra en el caso que ahora nos ocupa. Considera inadmisible la alegación de que, de estimarse el recurso, se originaría un daño irreparable a los aspirantes que hubieran obtenido plaza. Argumenta que el sindicato recurrente no podría actuar como protector de esas personas, sino únicamente en interés propio. De tal manera que, según su criterio, debería limitarse a explicar de qué modo la ejecución del acto le haría perder al recurso su finalidad.

La administración explica que el recurso gira en torno a una supuesta falta de negociación de la oferta pública de empleo. Por lo tanto, el interés del sindicato residiría en su condición de agente negociador. De tal manera que lo que pretendería sería que se anule la oferta pública de empleo para que vuelva a tramitarse de modo que se ajuste 'a su particular entendimiento de la negociación' (sic). Y considera que esta finalidad del recurso no se perdería por el hecho de que el acuerdo se ejecute de forma inmediata. En cualquier caso, estima que el hecho de que los aspirantes no puedan acceder al empleo sería igual de perjudicial que el hecho de que, después de hacerlo, deban repetir el proceso selectivo.

Por otro lado, el escrito de oposición a la apelación también niega que concurra, en este caso, el requisito de la apariencia de buen derecho. Para llegar a esa conclusión, la administración hace un análisis del fondo del asunto que no corresponde realizar en el momento procesal en el que nos encontramos.

Seguidamente, el ayuntamiento se ocupa de los perjuicios para el interés público que ocasionaría la suspensión del acuerdo recurrido. Considera que el sindicato minimiza el retraso en la cobertura definitiva de las plazas ofertadas. Considera que ese retraso ocasiona un grave perjuicio a quienes legítimamente aspiran a acceder a ellas. Igualmente, se afectaría al interés de los vecinos de Baracaldo de contar con una policía local dimensionada y cuyas plazas estén cubiertas conforme legalmente procede.

Al mismo tiempo, entiende que no puede aceptarse la referencia a la vulneración del derecho a la negociación colectiva sin mayor explicación por parte del apelante. Estima que no se ha argumentado suficientemente en qué consiste esa vulneración. Asimismo, destaca que, en la reunión celebrada, ninguno de los representantes sindicales hubiera planteado la negociación de ningún extremo que pudiera haber tenido otro resultado. Además, llama la atención sobre el hecho de que ninguno de los demás sindicatos se habría expresado en el mismo sentido.

Continúa el escrito afirmando que la suspensión ocasionaría muchos y muy graves perjuicios. En concreto, se refiere a que los aspirantes no podrían acceder a un empleo público. Además, la seguridad ciudadana del municipio se vería afectada.

CUARTO.- CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS PARA LA ADOPCIÓN DE LA MEDIDA SOLICITADA.

De acuerdo con el artículo 130 de la Ley 29/1998, de trece de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso ¿ Administrativa, '1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso.

2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de esta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el juez o tribunal ponderará en forma circunstanciada'.

De este precepto se desprende la idea de que lo que justifica la adopción de una medida cautelar es la garantía de eficacia de un posible fallo favorable para el interesado. Se trata, en definitiva, de que la ejecución del acto administrativo no impida luego llevar a efecto una eventual sentencia estimatoria. En cualquier caso, es preciso realizar una valoración de los intereses públicos y de terceros cuya afectación puede llevar a la denegación de la medida cautelar pretendida.

Del mismo modo, a la hora de resolver sobre la medida cautelar y aun cuando se ha de analizar la apariencia de buen derecho, hay que ser muy cautos para evitar prejuzgar y decidir, así, sobre el fondo del asunto. Con el requisito de la apariencia de buen derecho únicamente se hace referencia a la necesidad de que exista la posibilidad aparente de que el recurso planteado prospere. De tal modo que no se puede admitir la adopción de medidas cautelares en el caso de recursos claramente temerarios, planteados con la sola intención de dilatar la ejecución del acto administrativo (en este sentido, sentencia de la Sección 7ª de la Sala de lo Contencioso ¿ Administrativo de la Audiencia Nacional 157/2016, de once de abril). Ello nos veda entrar a analizar el fondo del asunto, como pretenden las partes en sus respectivos escritos. Y es que no es este el momento procesal oportuno para analizar si se ha respetado o no el derecho a la negociación colectiva. De ahí que no vayamos a analizar el contenido del acta de la reunión mantenida por la representante del ayuntamiento y los sindicatos. Si ello hiciéramos, estaríamos entrando a analizar el fondo del asunto y resolviendo el recurso contencioso ¿ administrativo.

Ahora bien, tampoco se cumplen los requisitos exigidos por la jurisprudencia para que la adopción de la medida cautelar pueda sustentarse exclusivamente en la apariencia de buen derecho. Así, el auto de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de veinticinco de septiembre de 2019 (recurso 315/2019) nos recuerda lo siguiente: 'En lo que respecta al fumus boni iuris, como esta sala ha señalado de manera reiterada, se trata hoy día de un criterio de apoyatura exclusivamente jurisprudencial y restringido a supuestos muy excepcionales (existencia de previas sentencias firmes, actos de ejecución de disposiciones generales declaradas nulas, criterio jurisprudencial reiterado u otros supuestos excepcionales en los que la nulidad sea manifiesta y no requiera entrar en un examen del fondo del asunto).' Pues bien, tampoco se da, en el caso que ahora nos ocupa, ninguno de estos supuestos. Es cierto que este mismo año, esa sección dictó sentencia en el recurso de apelación 394/2019, a través de la cual se confirmó la de instancia, que había anulado la oferta pública de empleo, por ausencia de negociación con los sindicatos. Ahora bien, ello no quiere decir que el recurso planteado con ocasión de la oferta pública de empleo para el ejercicio 2019 vaya a correr la misma suerte. De hecho, para resolver sobre este recurso, habrán de analizarse las circunstancias que concurrieron en este supuesto en concreto y determinar, así, si se ha respetado o no la legalidad.

Lo expuesto nos lleva a la conclusión de que lo fundamental a la hora de adoptar una medida cautelar es la comparación, en cada caso concreto, de los perjuicios que para el interés particular del solicitante supone la ejecución inmediata de la sentencia y los que para el interés general provoca su suspensión. A este respecto, hemos de tener en cuenta ( auto de la Sección 1ª de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de diez de abril de 2004) que 'cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad (para el interés privado) para provocar la suspensión'. A sensu contrario, cuando las exigencias de ejecución para el interés público son intensas, será necesario acreditar perjuicios de gran entidad para el interés privado.

En el caso que nos ocupa, la parte actora afirma que la ejecución inmediata del acto impugnado no ocasionaría ningún perjuicio para el interés público. Sin embargo, sí que causaría graves perjuicios para aquellos aspirantes que superaran el proceso, en el caso de que finalmente se estimara el recurso, dado que ello les llevaría a repetir el proceso.

Comenzando por este último argumento, coincidimos con el magistrado de instancia en la idea de que no es suficiente para adoptar la medida cautelar. De ser así, cualquier impugnación de cualquier proceso selectivo llevaría a su paralización automática. Ello podría obedecer a intereses de las personas que se encontraran ocupando esas plazas de forma interina y a quienes convendría que se dilate esa situación. De tal modo que sería preciso que la parte actora hubiera efectuado una labor más intensa de argumentación de los perjuicios que pudieran derivarse de la ejecución inmediata del acto.

En cuanto a la ausencia de perjuicios para los intereses generales, también compartimos los razonamientos del magistrado de instancia. Hemos de tener en cuenta la importancia de la labor de la policía local en el mantenimiento de la paz y seguridad públicas. De tal modo que la existencia de una plantilla infradotada necesariamente ha de afectar a esos aspectos esenciales de la convivencia dentro del municipio. Además y tal como apunta la administración, no podemos compartir el argumento del sindicato a propósito de que esas necesidades estarían cubiertas por funcionarios interinos. Hemos de traer aquí a colación la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo 828/2019, de catorce de junio (recurso 922/2017). En ella, nuestro alto tribunal llega a la conclusión de que la Ley de Bases de Régimen Local no permite la existencia de policía local en régimen de interinidad. Por consiguiente, no es admisible la pretensión del sindicato de cubrir las plazas de policía local, hasta que recaiga sentencia que resuelva definitivamente el recurso que ahora nos ocupa, con funcionarios interinos. Esta posibilidad está expresamente vedada por la ley y así lo ha confirmado nuestro Tribunal Supremo. De tal modo que la falta de cobertura de plazas de la policía local sí que puede constituir un problema para el orden y la seguridad públicos. De ahí que no pueda asumirse la argumentación del sindicato para rechazar la existencia de un interés público que se vea afectado por la suspensión del acuerdo recurrido.

Todo lo argumentado conduce a la desestimación del recurso de apelación planteado contra el auto de instancia, que ha de confirmarse en su integridad.

QUINTO.- COSTAS.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 y dado que se está desestimando el recurso de apelación, procede la imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte recurrente.

Es por los anteriores fundamentos por los que este tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación planteado por la representación procesal de la Confederación Sindical de Comisiones Obreras de Euskadi contra el auto 71/2019, de uno de julio, del Juzgado de lo Contencioso ¿ Administrativo número 1 de los de Bilbao, que confirmamos en su integridad.

Imponemos las costas causadas en esta instancia a la parte recurrente

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS( artículo 89.1 LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 01 0994 19, un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.