Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 522/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 791/2017 de 14 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Sexta
C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004
33009750
NIG: 28.079.00.3-2017/0013693
Procedimiento Ordinario 791/2017
Demandante: Ayuntamiento de Santiago de Compostela
LETRADO DE CORPORACIÓN MUNICIPAL
Demandado: MINISTERIO DE LA PRESIDENCIA
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
Ponente : Sra .EVA ISABEL GALLARDO MARTIN DE BLAS .
S E N T E N C I A Nª 522
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEXTA
ILMOS. SRES:
PRESIDENTE:
Dña . TERESA DELGADO VELASCO
MAGISTRADOS:
Dña . CRISTINA CADENAS CORTINA
Dña . EVA ISABEL GALLARDO MARTIN DE BLAS
D. JOSÉ RAMÓN GIMÉNEZ CABEZÓN
D. LUIS FERNÁNDEZ ANTELO
En la Villa de Madrid, a catorce de Septiembre de dos mil dieciocho.
VISTO el presente recurso contencioso-administrativo nº 791/2017 promovido por su Letrado en
representación y defensa del EXCMO. AYUNTAMIENTO DE SANTIAGO DE COMPOSTELA, contra la
Resolución dictada, en fecha 12 de Mayo de 2017, por la Dirección General de Relaciones con las
Comunidades Autónomas y Entes Locales; habiendo sido parte en autos la Administración demandada,
representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO .- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, en el que suplica se dicte Sentencia por la que se anule el acto impugnado y se declare el carácter elegible de los gastos derivados de la realización de los fondos de empleo 2013, 2014 y 2015 gozasen del carácter de elegibles.



SEGUNDO.- El Abogado del Estado contesta a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.



TERCERO.- Verificada la contestación a la demanda, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento.



CUARTO.- Para votación y fallo del presente proceso se señaló la audiencia el día doce de Septiembre de 2018.



QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. EVA ISABEL GALLARDO MARTIN DE BLAS.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso se interpone por la Corporación recurrente contra el acto administrativo identificado en la resolución dictada, en fecha 12 de Mayo de 2017, por la Dirección General de Relación con las Comunidades Autónomas y Entes Locales que contesta al requerimiento formulado, al amparo del artículo 44 de la Ley 29/98 por la Corporación recurrente, frente al acto de la Dirección General por el que se le comunica el resultado de la verificación in situ del proyecto nº 576 cofinanciado por el Fondo Social Europeo ' Pacto por el Empleo de Santiago de Compostela' no accediendo al requerimiento de anulación de la certificación del Organismo intermedio que lo había emitido como consecuencia de las verificaciones sobre el terreno en aplicación del artículo 60.b) del Reglamento CE 1083/2006 y 13 del Reglamento CE 1828/2006 de la Comisión para comprobar e inspeccionar el desarrollo de las acciones subvencionadas y la elegibilidad del gasto certificado.

En la resolución se manifiesta que en el correo de 8 de Febrero de 2012 no se realizó ninguna modificación sino que en el apartado 3 de dicho correo, tras haberse comunicado que los ajustes realizados en el proyecto inicial para adaptarlo al presupuesto elegibles eran conformes, únicamente se indicaba que, pese a la aprobación del proyecto para su cofinanciación, eso no significaba la subvencionabilidad con todas las acciones contempladas en el mismo y que tanto los gastos como las actividades cofinanciadas debían someterse en todo caso a lo indicado en la convocatoria y en las Instrucciones de aplicación que elabore este Organismo intermedio así como a las normas de elegibilidad elaboradas por la Autoridad de Gestión del Programa Operativo y los Reglamentos Comunitarios de aplicación. Se había observado que no había limitación a la participación de personas que no tengan la condición de beneficiarios de los itinerarios.

Se argumenta que, en relación con el escrito de 14 de Marzo de 2016 en el que la Subdirección General de Cooperación Local indica que muchas actuaciones no eran elegibles en el marco de la convocatoria de ayudas, las aclaraciones del Ayuntamiento no iban acompañadas de copias de los documentos citados y, en particular, las actuaciones de los Foros de Empleo debían ir dirigidas a los beneficiarios del proyecto de forma que debieran haberse ajustado los gastos imputados distinguiendo entre los elegibles para tales beneficiarios y no elegibles para no beneficiarios remitiéndose a la página 9 de dicho escrito. Manifiesta que por el Ayuntamiento se facilitaron ciertos datos pero, en el informe provisional apartado III punto b), se afirma que tal como se refería en el apartado II 3 no se había dispuesto de una pista de auditoría suficiente que permitiera comprobar la elegibilidad de los gastos y que se ajustaban completamente a lo establecido en la normativa de aplicación. En cuanto a los itinerarios formativos y sus participantes se indicaba que el beneficiario no había justificado la necesidad de imputación del gasto de personal de 12 trabajadores de forma parcial y dos a tiempo completo durante un período aproximado de tres años. Tampoco se había facilitado respecto de jornadas varias, ferias de empleo, construcción de stands y otras actuaciones de formación que permita comprobar la vinculación directa de dichos gastos con los itinerarios de formación por lo que no se había dispuesto de pista de auditoría suficiente para los gastos imputados en las certificaciones 1, 2 y3 del presente proyecto y se requirió de aportación de la documentación adicional que permitiera comprobar tal vinculación directa de tales gastos a los itinerarios apercibiendo de que su no aportación podría suponer la no aceptación de los importes imputados por lo que no había inconcreción en los datos solicitados porque la falta de pista afectaba a la totalidad de gastos certificados por el Ayto. En cuanto a los certificados aportados como documento 9 tenían fecha posterior al proceso de verificación y no corresponden a todos los participantes en los itinerarios, dos de los certificados corresponden a un itinerario no aprobado, los certificados remitidos sobre la participación de los alumnos en los itinerarios y en los Foros de Intermediación se limitan a dos días por anualidad los datos certificados. Respecto del documento 10 no se puede establecer que corresponda con la base de datos de inscripción on line y en cualquier caso no se suministran datos para considerar que los nombres de las actividades para las que se realiza la inscripción se corresponda con los cursos aprobados como itinerarios.

Respecto de la notificación y motivación de los actos afirma que en cuanto a la ausencia de indicación de recurso se ha subsanado a tenor del artículo 58 de la Ley 30/92, de otro lado al remitir el informe de verificación in situ se cumple el requisito de motivación, invoca la naturaleza de relación contractual de carácter público en la que ambas partes tienen obligaciones. Afirma que la Administración concedente debe controlar si se cumplen las condiciones e invoca los artículos 34.3 y 37.1.b) de la LGS 38/2003.



SEGUNDO .- El objeto del recurso se centra en determinar si la desestimación del requerimiento en base al resultado de la verificación in situ del proyecto de la Corporación recurrente es conforme a Derecho o no.

La parte actora alega en esencia: -que los gastos relativos a los Foros han sido declarados no elegibles pese que estaban incluidos en el bloque PALE e invoca artículos de la LGS y particularmente el 31.1 añadiendo que ejecutado el proyecto el Ayto cumplió con la obligación del artículo 14.1 sin que se puedan excluir actuaciones incluidas en el proyecto refiriéndose al punto 3.2.1 de la Guía para beneficiarios y considera que el correo electrónico de 8 de Febrero de 2012 revisó la resolución de 22 de Junio de 2011 sin ajustarse a los cauces establecidos en la Ley -que se ha omitido el informe preceptivo del IGAE previsto en el artículo 51.3 de la Ley 38/2003porque formuló alegaciones al informe de emitido por la consultoría externa en la que se declaraban no elegibles los gastos relacionados con los foros de empleo y sin embargo se desestimaron las alegaciones sin informe del IGAE.

-Considera, además, que la resolución recurrida hace suyo el informe de la consultoría privada ratificando lo expuesto en el mismo y añadiendo respecto de las alegaciones de la recurrente argumentos genéricos.

-En cuanto a la elegibilidad de los gastos afirma que en ningún apartado de las bases es instrucciones se exige que las actuaciones comprendidas en el pacto local bloque 2 PALE estén tan directamente vinculadas con los itinerarios del bloque 1 lo que constituye un vicio por exceso.

-Afirma que el informe de Pricewaterhouse es distinto del presentado por la recurrente pero no debe darse preeminencia al dictamen de la auditoría contratada por la Administración.

-Considera que las bases e Instrucciones son sustancialmente idénticas a las que rigieron la convocatoria anterior y ello supone una infracción del artículo 35.1.c) de la Ley 39/2015 ni pueden aplicarse con carácter retroactivo las bases actuales que excluyen expresamente de los gastos elegibles los correspondientes a estas actuaciones.

El Abogado del Estado alega, en esencia, que en relación con la ausencia de informe del IGAE sobre la aplicación del artículo 51.3 de la LGS se trata de una subvención del FSE, no estamos en fase de reintegro de subvenciones, que la Dirección General actúa como organismo intermedio de control y la IGAE no tiene competencia, todavía, sobre los fondos del FSE. Alega que el correo de 8 de Febrero de 2012 es un correo explicativo. Considera que el objeto del litigio es, sobre todo, una cuestión de prueba, verificación y procedimiento de control de forma que la demanda está vacía de fundamento y no debate con argumentos las afirmaciones de la resolución y la prueba practicada en el expediente y se eleva a principios generales sin tener en cuenta los hechos, los procedimientos, verificaciones y su prueba.



TERCERO.- En el Preámbulo de la Resolución de 18 de febrero de 2011, de la Secretaría de Estado de Cooperación Territorial, por la que se aprueba la convocatoria 2011 para la concesión de las ayudas del Fondo Social Europeo durante el periodo de intervención 2007- 2013 se afirma que, de un lado, en aplicación del Reglamento (CE) n.º 1083/2006 del Consejo, de 11 de julio de 2006, por el que se establecen las disposiciones generales relativas al Fondo Europeo de Desarrollo Regional, al Fondo Social Europeo y al Fondo de Cohesión y se deroga el Reglamento (CE) n.º 1260/1999, regula las distintas formas de intervención de los mencionados Fondos, recogiendo la figura del organismo intermedio como todo organismo o servicio de carácter público o privado que actúe bajo la responsabilidad de una autoridad de gestión o de certificación o que desempeñe competencias en nombre de tal autoridad en relación con los beneficiarios que ejecuten las operaciones; del Reglamento (CE) n.º 1081/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo de 5 de julio de 2006, relativo al Fondo Social Europeo que establece las funciones de este Fondo, el ámbito de su intervención, disposiciones específicas, así como las categorías de gastos subvencionables y del Reglamento (CE) n.º 1828/2006 de la Comisión, de 8 de diciembre de 2006,s por los cuales se determinan las disposiciones de aplicación de los Reglamentos citados anteriormente, establece la posibilidad de que un organismo intermedio realice una o varias de las tareas de una autoridad de gestión o de certificación, debiendo registrarse formalmente por escrito los acuerdos pertinentes, resultando de aplicación a dicho organismo las disposiciones relativas a dichas autoridades (artículo 12).

De otro lado, y teniendo en cuenta que, en cumplimiento de los principios de cooperación y de coordinación entre las distintas Administraciones, el Ministerio de Política Territorial y Administración Pública gestiona programas de cooperación económica con las entidades locales, al propio tiempo que participa en programas de desarrollo local cofinanciados con fondos de la Unión Europea y en el marco de esa cooperación para mejorar la calidad de vida, la finalidad de la Resolución es contribuir a la creación de empleo, al desarrollo económico y a la cohesión económica y social del ámbito local, de conformidad con las estrategias y políticas de empleo y solidaridad que marca la Unión Europea, y se articula la citada forma de intervención del Fondo Social Europeo a través de su gestión, como organismo intermedio, por parte de la Dirección General de Cooperación Local, perteneciente a la Secretaría de Estado de Cooperación Territorial del Ministerio de Política Territorial y Administración Pública, cuya participación garantizará mejor el equilibrio territorial, la cohesión y el diálogo social, contribuyendo a la complementariedad de las acciones, proporcionando mayor capacidad de transferencia de los resultados a las políticas generales y mayor visibilidad de sus actuaciones.

En el artículo primero se dispone que la presente convocatoria tiene como objeto articular la gestión de las ayudas del Fondo Social Europeo (FSE) previstas en el eje 2 del programa operativo 'Adaptabilidad y Empleo', en concreto en lo referente a 'Fomentar pactos, redes, asociaciones y apoyo a las iniciativas locales para el empleo y la inclusión social, teniendo en cuenta la perspectiva de género', para las regiones: Objetivo 'Convergencia' (Andalucía, Castilla-La Mancha, Extremadura y Galicia) y 'Competitividad regional y empleo' (Baleares, Madrid y País Vasco).

2. Mediante esta ayuda se reforzará la cooperación económica del Estado con las entidades locales, con la finalidad de: a ) Fomentar iniciativas que desarrollen actividades que respondan a necesidades locales generadoras de empleo, en particular en el sector de servicios de atención a personas con especiales necesidades tales como niños, ancianos, personas con minusvalías, enfermos, excluidos sociales o personas en riesgo de exclusión social, a fin de favorecer la no discriminación, la igualdad de género y la inclusión social y laboral de las personas con mayores dificultades. b) Promover la elaboración de procesos de concertación y consenso destinados a formular pactos locales por el empleo y la creación de redes de intercambio de conocimientos para el fomento del aprendizaje recíproco. c) Impulsar la elaboración de estudios de prospección de necesidades potenciales en materia de formación para el empleo, que contribuyan a la adopción de estrategias integradoras dentro del ámbito local considerado.

3. Las acciones cofinanciadas se incluirán dentro de los siguientes ámbitos de actuación: 3.1 Itinerarios integrados de inserción sociolaboral, dirigidos a: a) Ofrecer a los demandantes de empleo una oportunidad de práctica profesional acompañada de la formación específica adecuada para la prestación de servicios de atención a las personas con especiales necesidades indicadas en el punto a).2 del apartado primero. b) Ofrecer a los demandantes de empleo con especiales dificultades para su inserción en el mercado de trabajo, como son, entre otras, las personas jóvenes menores de 30 años, las personas mayores de 45 años y parados de larga duración, una oportunidad de práctica profesional acompañada de la formación específica adecuada. Se considerarán también como objeto de ciertas personas de determinados colectivos.

3.2 Apoyo al establecimiento de pactos locales por el empleo: Dichos pactos locales deberán integrar necesariamente a una o varias entidades locales, así como a agentes económicos y sociales representativos en el territorio, y deberán ser coordinados por una entidad local que cumpla con los requisitos establecidos en el apartado tercero para ser entidad beneficiaria. A estos efectos, se entenderá como agentes económicos y sociales, siempre que sean representativos en el territorio donde se vaya a desarrollar el proyecto, a las organizaciones sindicales, asociaciones empresariales e instituciones sin ánimo de lucro que tengan entre sus fines realizar actividades relacionadas con colectivos desfavorecidos objeto del proyecto.

Las entidades locales integrantes del pacto deberán pertenecer a la misma Comunidad Autónoma y ejecutar el mismo en su territorio. Deberán contar entre sus objetivos, además de la realización de los itinerarios de inserción socio-laboral descritos en el punto 3.1 anterior, al menos una de las siguientes finalidades: Acceso de las personas desfavorecidas al empleo. Promover la inclusión social. Lucha contra la discriminación en el mercado laboral. Igualdad de género y de oportunidades. Implementación de medidas que favorezcan la creación de empleo estable y de calidad contribuyendo al desarrollo económico sostenible del territorio afectado o, Fomentar medidas que favorezcan redes de intercambio de conocimientos que promuevan el desarrollo integral de territorios socialmente responsables, conjugando así aspectos económicos, sociales, ambientales y culturales del mismo.

En dicha resolución y con este marco uno de los proyectos aprobados fue el 576 presentado por el Ayuntamiento de Santiago denominado 'Pacto por el Empleo de Santiago' con un presupuesto elegible de 792.886,14 euros y ayuda de 634.308,91 euros.

En la Guía para beneficiarios sobre la Gestión de Proyectos Cofinanciados por el Fondo Social Europeo en su edición correspondiente al mes de Marzo de 2009 , su apartado 3 ' Aplicación de la Normativa' 3.2.2 punto 8 establece como uno de las obligaciones de la beneficiaria ' Mantener una pista de auditoría suficiente y conservar todos los justificantes relativos a los gastos certificados así como los que se refieren a la cualificación e itinerarios de los beneficiarios desempleados que, valorando lo establecido en el artículo 90 del Reglamento 1083/2006 por el que se establecen las disposiciones generales relativas a los fondos estructurales, se estima que la disponibilidad de los justificantes de los gastos debería garantizarse por la Entidad beneficiaria hasta la anualidad de 2021 y en todo caso un mínimo de tres años tras el cierre del Programa Operativo'.

En cuanto a los gastos elegibles financiados por el FSE, en el apartado 3.2.3, se considera que son aquellos en que se incurra para la realización de las actividades aprobadas en los proyectos a los que se hayan concedido las ayudas por la DGCL, que sean adecuados a los objetivos y prioridades definidos en las Bases Reguladoras de la Convocatoria , para los que exista constancia documental sobre su realización de modo que puedan ser verificables y se realicen dentro del plazo de ejecución aprobado por el proyecto y sean conformes con la normativa nacional y comunitaria aplicables.

Los documentos a presentar serán facturas originales pagadas o documentos contables de valor probatorio equivalente, facilitar un sistema de contabilidad separada o una codificación contable adecuada de todas las transacciones realizadas con cargo a los proyectos subvencionados.

En cuanto a las actividades subvencionables y particularmente las obligatorias dentro de los itinerarios integrados de inserción sociolaboral se hacían aclaraciones concretas.



CUARTO.- En el proyecto inicial de la Corporación recurrente ( doc. 3.2 del CD) se califica el proyecto como una iniciativa que desarrollará acciones que responden a necesidades locales a través del desarrollo de actuaciones de mejora del empleo de los colectivos desempleados (Itinerarios de Inserción Laboral y de acciones conjuntas de los agentes económicos y sociales),como un paso más en el esfuerzo de reducir el desempleo y caminar en el diseño de nuevas políticas activas de empleo a implementar en nuestra Ciudad, con el objetivo de crear empleo; el avance de la calidad y la productividad del trabajo; y el reforzamiento de la cohesión y la inclusión social.

Para alcanzarlo, la Concejalía de Promoción Económica, Empleo, Comercio viene configurando Programas de actuación y Proyectos tendentes a fortalecer el tejido empresarial de la Ciudad para generar riqueza, dinamizar el comercio y los mercados compostelanos, y conseguir la creación de puestos de trabajo en Santiago mediante la aplicación coordenada de políticas activas de empleo.

Con el objetivo de informar y compartir la estrategia diseñada por el Ayuntamiento en las políticas locales de empleo y con la finalidad de hacerlas más eficaces, a través de la concertación y la coordinación de todos los esfuerzos públicos y personales, presentamos en un documento único los Programas y Proyectos a realizar en colaboración con los distintos agentes sociales, empresariales y administraciones presentes en la Ciudad con el fin de articular y activar los recursos, que en materia de políticas activas de empleo existen en Santiago de Compostela.

También se establecía que los dos instrumentos o ejes sobre los que se articula el Pacto Local por el Empleo son: - El Proyecto Persona V: que desarrolla los Itinerarios Integrados de Inserción Sociolaboral, y - El Plan de Acción Local por el Empleo (PALE) 2011-2013: que recoge las actuaciones concretas de apoyo al establecimiento del Pacto.

Concluía que este Pacto, en definitiva, plasma la preocupación de esta Corporación y de los agentes económicos y sociales por la realización de Políticas Activas de Empleo que nos permitan combatir el desempleo, mejorar la cualificación profesional y hacer de Compostela una ciudad emprendedora, con capacidad de inserción laboral para todas y todos, que favorezca la creación de jóvenes actividades empresariales con la perspectiva de un desarrollo económico sostenible y cohesionado.

En aras de este objetivo definía el proyecto Persona V consistente en una serie de acciones formativas y de inserción, con el objetivo de generar empleo, e i ncrementar el volumen de servicios personales a niños, ancianos, discapacitados y cuidadores, así como, mejorar la cualificación de los profesionales del sector de los servicios de ayuda a las personas en Santiago de Compostela.

El Proyecto Persona V es un Programa de intervención para la generación de nuevos servicios a las personas a través de la puesta en marcha de Itinerarios Integrados de Inserción Profesional para desempleados pertenecientes a los grupos de jóvenes menores de 30 años, mayores de 45 años, parados de larga duración, personas afectadas por alguna minusvalía, personas pertenecientes a etnias, jóvenes que no han superado la enseñanza obligatoria, cuidadores no profesionales que atienden a personas en situación de dependencia, mujeres en general y emigrantes retornados.

La atención del proyecto va a estar focalizada en los servicios personales a cuidadores de enfermos y discapacitados, a los propios ancianos y enfermos, niños, así como discapacitados físicos y psíquicos a conseguir mediante diez acciones formativas en las que se formará a un total de 150 personas, 15 en cada acción. En todas ellas se primará la práctica laboral. La formación de cuatro de estas acciones están dirigidas a la obtención de certificados de profesionalidad, de acuerdo con los artículos 10 y 11 del Real Decreto395/2007 de 23 de marzo, por el que se regula el subsistema de formación profesional para el empleo. Concretamente las acciones a las que nos referimos son: especialista en servicios de cuidado a personas dependientes en el domicilio y en instituciones sociales, tecnico/a auxiliar de enfermería en hospitalización domiciliaria, técnico/a en servicios de cuidados integrales para personas dependientes: domicilio, instituciones sociales y teleasistencia y especialista en servicios generales de mantenimiento y limpieza de centros gerontológicos.

Asimismo se incentivará la constitución de nuevas empresas, con un servicio de asesoramiento y apoyo específico a los usuarios del proyecto para la creación de sus propias iniciativas empresariales y todo ello como parte de un itinerario integrado de inserción profesional.

El segundo instrumento era el Plan de Acción Local para el Empleo con otras diez actuaciones consistentes en Estudios, Programas y Servicios de los que serían beneficiarios empresas o personas desempleadas de diferentes estratos o sectores a veces en una cantidad concreta.

Finalmente la propia recurrente ofrecía disponer de mecanismos para acreditar que se ha llevado a cabo la entrega de los bienes o la prestación de los servicios objeto de cofinanciación, de conformidad con la decisión aprobatoria para justificar: o Que se ha efectuado realmente el gasto declarado en relación con las operaciones, y que dicho gasto cumple las normas comunitarias y nacionales aplicables en la materia, en particular las normas sobre contratación pública y el resto de condiciones de elegibilidad de los gastos.

o Que se han realizado las verificaciones oportunas para evitar la doble financiación del gasto con otros regímenes comunitarios o nacionales y con otros períodos de programación.

- El establecimiento de un sistema de contabilidad separado o un código contable adecuado en relación con todas las transacciones relacionadas con la operación, y de sistemas para la recopilación de los datos sobre la ejecución necesarios para la gestión financiera, el seguimiento, las verificaciones, las auditorias y la evaluación.

- Sistemas para recoger la información sobre indicadores que contribuya a la evaluación del Programa Operativo, recogiendo información sobre los indicadores financieros y físicos (realizaciones y resultados) de las actuaciones previstas, y si es posible, incluyendo el desglose por sexo y en función del tamaño de las empresas beneficiarias.

- Procedimientos que garanticen que se dispone de todos los documentos sobre el gasto y las auditorias necesarios para contar con una pista de auditoria apropiada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 90, y en concreto: o permita conciliar los importes agregados certificados a la Comisión con los registros contables detallados y los documentos acreditativos que obran en poder de la autoridad de certificación, la autoridad de gestión, los organismos intermedios y los beneficiarios, con respecto a las operaciones cofinanciadas.

o permita verificar el pago de la contribución pública al beneficiario.

o permita verificar la aplicación de los criterios de selección establecidos por el Comité de seguimiento para el programa operativo.

o contenga, con respecto a cada operación, según proceda, las especificaciones técnicas y el plan de financiación, los documentos relativos a la aprobación de la concesión, los documentos relativos a los procedimientos de contratación pública, los informes de situación y los informes sobre las verificaciones y auditorias llevadas a cabo.

Por lo tanto la recurrente aceptó las disposiciones contenidas en la Guía de Beneficiarios en orden a favorecer el control de la elegibilidad de los gastos y su correcta imputación a la subvención del FSE.



QUINTO .-La primera cuestión impugnada por la recurrente, sobre la que se pronuncia la resolución recurrida, es la naturaleza y eficacia del correo electrónico de 8 de Febrero de 2012 remitido por la Subdirección General de Cooperación Local en el que, si bien se prestaba la conformidad con el proyecto reducido de la recurrente, también se advertía de que las acciones y los gastos subvencionables serían únicamente las que se sometieran a la convocatoria y a las instrucciones de aplicación del Organismo Intermedio y las Normas de elegibilidad elaboradas por el Organismo de gestión conforme a la normativa aplicable y no por el hecho de incluirlos en el proyecto serían subvencionables. Es decir, en definitiva, se estaba advirtiendo de la exigencia de que, tanto los gastos como las actuaciones, debían estar inspiradas en el proyecto y justificadas en la forma exigida por las normas legales y las consultivas aplicables.

Por lo tanto no cabe atribuir a dicha advertencia efecto alguno revocatorio o modificativo de las condiciones en que se aprobó el mismo.



SEXTO.- En segundo lugar se invoca que no se ha realizado el informe preceptivo del IGAE previsto en el artículo 51.3 de la LGS.

Al respecto hay que decir que la certificación emitida, cuya nulidad se ha solicitado, corresponde a una fase de la regulación de la subvención de comprobación del control del gasto, prevista en la disposición 15ª párrafo 2 de la Resolución recurrida , y la 11ª de la Guía de Beneficiarios.

Concretamente a la comprobación de la verificación del proyecto y del correcto empleo de los fondos se refiere el Reglamento 1083/2006 y en su artículo 59 distingue entre la autoridad de gestión: una autoridad pública, nacional, regional o local o un organismo público o privado designados por el Estado miembro para gestionar el programa operativo; la autoridad de certificación: una autoridad u organismo público, nacional, regional o local designado por el Estado miembro a fin de certificar las declaraciones de gastos y las solicitudes de pago antes de su envío a la Comisión; la autoridad de auditoría: una autoridad u organismo público, nacional, regional o local, funcionalmente independiente de las autoridades de gestión y de certificación, designado por el Estado miembro para cada programa operativo y responsable de verificar el funcionamiento efectivo del sistema de gestión y control.

Esta autoridad de auditoría según el artículo 62 del Reglamento tiene, entre otros cometidos relacionados todos ellos con las auditorías a realizar, la de presentar a la Comisión, en el plazo de nueve meses a partir de la aprobación del programa operativo, una estrategia de auditoría que comprenda a los organismos que vayan a llevar a cabo las auditorías mencionadas en las letras a) y b), el método que vaya a aplicarse, el método de muestreo para las auditorías de las operaciones, así como una planificación indicativa de las auditorías, a fin de garantizar que los principales organismos sean auditados y que las auditorías se distribuyan de forma equilibrada a lo largo del período de programación. Y en el apartado 3 del mismo artículo dispone que cuando las auditorías y controles mencionados en el apartado 1, letras a) y b), sean efectuados por organismos distintos de la autoridad de auditoría, esta última se cerciorará de que dichos organismos cuentan con la necesaria independencia funcional. Por lo que, de las disposiciones indicadas, se deduce que, para realizar las auditorías la autoridad de auditoría puede designar organismos autorizados con independencia funcional.

En el presente caso la motivación de la resolución recurrida se encuentra en el informe de la entidad privada y se ha acogido por la autoridad de auditoria, que lo ha acogido en la resolución recurrida debemos considerar que se trata de un supuesto de motivación 'in aliunde' que no ha causado indefensión a la recurrente porque ha tenido cumplido conocimiento del mismo y, además, se le ha dado trámite para realizar aclaraciones respecto de las facturas que se imputaban a gastos no elegibles por lo que ha tenido cumplido conocimiento del informe en tanto en cuanto se ha acogido y las observaciones solicitadas están suficientemente justificadas y notificadas .

En consecuencia, como decíamos, nos encontramos en un trámite anterior que es el de verificación en el que intervienen la entidad auditora designada por la autoridad de auditoría y la entidad designada como órgano intermedio al del reintegro en el que interviene el IGAE y, en consecuencia, no cabe estimar la alegación de nulidad invocada en relación con la ausencia de informe del IGAE que no era preceptiva en ese momento de control de la subvención sino en uno posterior en todo caso.

SEPTIMO.- Cuestiona, también, que se hayan considerado no elegibles algunos gastos contenidos en las certificaciones remitidas porque considera que en ningún apartado de las bases e instrucciones se exige que las actuaciones comprendidas en el pacto local bloque 2 PALE estén directamente vinculadas con los itinerarios del bloque 1 lo que constituye un vicio por exceso.

Para pronunciarnos sobre esta cuestión debemos retomar las dos partes del proyecto. El primero de ellos , el Proyecto Persona V tiene el objetivo de favorecer la integración profesional por cuenta propia y ajena así como la igualdad de oportunidades de personas desempleadas pertenecientes a grupos especialmente desfavorecidos en este aspecto mediante su incorporación a un itinerario de inserción que contempla la formación ocupacional y la práctica laboral, diseñado para i ncrementar el volumen de servicios personales a niños, ancianos, discapacitados y cuidadores y para mejorar la cualificación de los profesionales del sector de los servicios personales en Santiago de Compostela y sus resultados cuantitativos se podrán medir en términos de usuarios formados, en términos de usuarios insertados, en términos de empresas creadas, en términos de centros o servicios de proximidad creados y en términos de beneficiarios pertenecientes a los colectivos de personas con necesidades especiales que se beneficiarán de los nuevos servicios generados en el marco del proyecto o los servicios prestados por las personas formadas en las empresas ya existentes.

El segundo de los proyectos es el Plan de Acción Local por el Empleo PALE cuyo objetivo es la implementación de medidas que favorezcan la creación de empleo estable y de calidad contribuyendo al desarrollo económico sostenible y el intercambio de conocimientos que incidan en el desarrollo integral de la Ciudad, conjugando así los aspectos económicos, sociales, ambientales y culturales de la misma.

Cada uno de ellos tiene sus propias actuaciones y cada una tiene sus propios beneficiarios y lo que se exige es que se justifique que está dirigida a los beneficiarios previstos como tales en cada actuación y que existe una concordancia entre quienes solicitaron su participación y el gasto realizado, es decir, se exige una comprobación de que se ha dirigido a los beneficiarios y no que la participación ha sido aleatoria lo que está justificado por las finalidades de cada uno de las partes del proyecto a que nos hemos referido dado que sus objetivos respectivos permiten resultados concretos en función del colectivo a que se dirige.

Partiendo de esta consideración de la propia Memoria presentada por la recurrente en la que se contemplaban resultados hipotéticos concretos en relación con beneficiario ,y, de la propia Resolución así como de las Instrucciones y Guía del beneficiario de las cuales, se colige que el principal objetivo es la consecución de medidas que propicien el empleo en ciertos sectores, deprimidos en dicho ámbito, y por lo tanto la identificación de los solicitantes posibles beneficiarios y su concreta participación en los Foros resultaba una cuestión decisiva a la hora de considerar cumplidas las obligaciones a las que se había comprometido la recurrente.

También afirma que las bases e Instrucciones son sustancialmente idénticas a las que rigieron la convocatoria anterior y ello supone una infracción del artículo 35.1.c) de la Ley 39/2015 ni pueden aplicarse con carácter retroactivo las bases actuales que excluyen expresamente de los gastos elegibles los correspondientes a estas actuaciones.

Sin embargo el hecho de que hasta el momento el nivel de exigencia de la correspondencia entre el fin de los proyectos y los gastos realizados haya sido otra no quiere decir que, si el marco legal lo permite, se realicen las comprobaciones del ajuste entre los solicitantes y potenciales beneficiarios con los gastos imputados que es lo que se ha hecho y no aplicar otras normas de convocatoria posterior como se afirma.

Finalmente respecto de los artículos invocados de la LGS su invocación en este momento supone un adelanto de las consecuencias del incumplimiento de las obligaciones por parte del beneficiario ya que ahora se está en la actividad previa de control de tal cumplimiento y eso es lo que se ha verificado y puesto de manifiesto en la resolución recurrida por lo que el núcleo del presente litigio se encuentra en la determinación de las irregularidades y la adecuación a las normas de la consideración de los gastos como elegibles.

OCTAVO.- Respecto de la idoneidad de todos los gastos incluidos por la recurrente como elegible hay que decir que, en las Instrucciones para la aplicación y desarrollo de la convocatoria, punto 6 relativo a la Memoria Final de las actuaciones constan los gastos que deben considerarse como elegibles, y también consta con detalle la relación de gastos identificado en facturas en el documento que contiene un resumen de las actuaciones administrativas, que es el identificado como documento 23 pág. 13 del CD, emitido en Febrero de 2016, en el que se manifiesta que se habían detectado muchas actuaciones cuyos gastos no eran elegibles y así se había comunicado ya respecto de cada certificación en distintas fechas de Diciembre de 2015 , Enero y Febrero de 2016.

En varios de los apartados correspondientes a facturas por gastos generados por las diversas actuaciones incluidas en la subvención se advierte de que los gastos imputados no eran elegibles, en particular, las generados por asociaciones de empresarios y de la Cámara de Comercio se advierte de que no se ha acreditado que las actividades en cuestión se hayan dirigidos a beneficiarios de los itinerarios , en las facturas de otras entidades respecto de publicidad o materiales se advirtió tal condición, también, porque tales gastos no estaban incluidos en el proyecto y respecto de las facturas de los sindicatos se solicitaba aclaración sobre la necesidad de los mismos en el marco de la subvención; en la segunda certificación se solicitan numerosas aclaraciones por errores de cómputo de porcentajes imputados o por no estar incluida la actividad o porque se refieren a actividades no dirigidas a beneficiarios y estas manifestaciones se repiten respecto de numerosas facturas .

En el informe definitivo de la empresa auditora se parte de que los gastos se han satisfecho y que corresponden al período de tiempo comprendido entre el 26 de Julio de 2012 y 30 de Septiembre de 2015.

En dicho informe se comienza poniendo de manifiesto que se ha observado la imputación de gastos relativos a jornadas diversas, ponencias realizadas en ferias de empleo, construcción de stands y material para dichas ferias, creación de contenidos webs varios, servicios en foros de intermediación de empleo y gastos de personal cuya vinculación con los itinerarios de formación aprobados al beneficiario no queda suficientemente evidenciada.

En este sentido, no se ha dispuesto de una pista de auditoría suficiente para comprobar la elegibilidad de los gastos y que los mismos se ajustan completamente a lo establecido en la normativa de aplicación.

Es cierto que la recurrente ha remitido documentación en la que se justifican algunos extremos pero no se llega desvirtuar los defectos advertidos a consecuencia de la inclusión como gastos elegibles algunos que no lo son o el incremento de los porcentajes de imputación. En cualquier caso, cuando se elaboró la Memoria, la propia recurrente se comprometió a facilitar una pista de auditoría suficiente y ni en vía administrativa ni en este recurso se ha justificado debidamente haber cumplido con esta obligación desvirtuando las conclusiones del informe de la auditoría.

En sus conclusiones la empresa auditora afirma que el importe declarado es de 739.011,96, el importe no aceptado es de 186.114,88 euros, y la propuesta de importe validado es de 552.897,08 euros.

A continuación se analizan las certificaciones y los gastos imputados a cada una de ellas diferenciando el importe de la operación del importe de la incidencia financiera.

Por su parte en el expediente administrativo, concretamente en el documento 22 página 28 y ss obra el informe de la entidad Atauditores contratada por la recurrente para realizar la revisión de la certificación de gastos de las anualidades correspondiente al proyecto en el que respecto de la certificación del segundo semestre del año 2012, la anualidad del 2013 y de 2014 se informa que la recurrente ha realizado los gastos, que son elegibles y han sido pagados en el período de referencia por lo que considera que cumple con el artículo 4 del R.D. 434/2001 y artículos 8, 9 y 13 del R.D. 1828/2006. Ahora bien en el mismo no se hace un estudio exhaustivo de todas las facturas como en el informe de auditoría realizado por la empresa para verificar sobre el terreno el control de los gastos para el órgano intermedio de la Administración sino que se informa con carácter general.

De otro lado hay que decir que, tampoco, se han desvirtuado por la recurrente las cuestiones puestas de manifiesto en los informes para lo que se le concedió un plazo y también ha tenido ocasión en el presente recurso.

En relación con los diferentes informes la recurrente alega que el informe de Pricewaterhouse es distinto del presentado por la recurrente y que no debe darse preeminencia al dictamen de la auditoría contratada por la Administración, y, siendo cierto que ambos son informes técnicos, también lo es que el valor respectivo procede de la profundidad del estudio que contiene y resulta mucho más exhaustivo y evidencia una serie de cuestiones en relación con la elegibilidad de los gastos que esta Sala comparte porque está en sintonía con la finalidad de la subvención según la Resolución que contiene la convocatoria y que no ha sido desvirtuada por la recurrente como hemos afirmado.

Es por todo ello y, porque no se han desvirtuado las afirmaciones contenidas en la resolución recurrida en las que se justifica el sentido de su pronunciamiento, por lo que se considera que la resolución debe ser confirmada y desestimado el recurso interpuesto.

NOVENO .- Procede imponer las costas , a tenor de lo previsto en el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa reformada por Ley 37/2011, a la parte que ha visto desestimada su solicitud hasta el límite de 1.500 euros.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo promovido por su Letrado en representación y defensa del EXCMO. AYUNTAMIENTO DE SANTIAGO DE COMPOSTELA, contra la Resolución dictada, en fecha 12 de Mayo de 2017, por la Dirección General de Relaciones con las Comunidades Autónomas y Entes Locales, por lo que debemos declarar y declaramos conforme a Derecho la resolución recurrida y en consecuencia la confirmamos. Con expresa imposición de costas a la parte que ha visto desestimadas sus pretensiones con el límite de 1.500 euros.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en la forma prevenida por el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y contra la que cabe recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Procedimiento Ordinario 791/2017 PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/ a Ponente D./Dña. EVA ISABEL GALLARDO MARTIN DE BLAS, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día 20-9-2018 de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.