Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 522/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 668/2017 de 22 de Junio de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Novena C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010310
NIG: 28.079.00.3-2016/0010353
Recurso de Apelación 668/2017
Recurrente : D./Dña. Jose Pablo
PROCURADOR D./Dña. PILAR MARTA BERMEJILLO DE HEVIA
Recurrido : DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA No 522
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN NOVENA
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. Ramón Verón Olarte
Magistrados:
Da. Ángeles Huet de Sande
D. José Luis Quesada Varea
D. Francisco Javier González Gragera
D. Joaquín Herrero Muñoz Cobo
En la Villa de Madrid a veintidós de junio de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sala constituida por los magistrados referenciados al margen, de este Tribunal Superior de
Justicia, los autos del recurso de apelación nº 668/2017, promovido por la Procuradora de los Tribunales Doña
Pilar Marta Bermejillo de Hevia, en nombre y representación de Don Jose Pablo , contra sentencia de 16 de
mayo de 2017 recaída en el procedimiento abreviado 192/2016 del Juzgado de lo contencioso-administrativo
nº 21 de Madrid, que desestimó el recurso promovido contra la resolución de la Delegación del Gobierno en
Madrid de 15 de marzo de 2016 promovido contra resolución de 14 de diciembre de 2015, denegatoria de la
solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales.

Ha sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por la
Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación procesal del recurrente se interpuso el presente recurso y, después de cumplidos los trámites preceptivos, formalizó la demanda que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso y concluyó con la súplica de que en su día y, previos los trámites legales, se dicte sentencia conforme a lo solicitado en el suplico de la demanda.



SEGUNDO.- Dado traslado de la demanda al Sr. Abogado del Estado, para su contestación, lo hizo admitiendo los hechos de la misma, en cuanto se deducen del expediente y documentación aportada, alegó en derecho lo que consideró oportuno, y solicitó la confirmación en todos sus extremos del acuerdo recurrido.



TERCERO.- Que, una vez ultimada la tramitación del procedimiento con el resultado que obra en autos y, no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo del presente recurso el día 14 de junio de 2018, fecha en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Francisco Javier González Gragera.

Fundamentos

PRIMERO .- Se promueve este recurso contencioso-administrativo por la Procuradora de los Tribunales Doña Pilar Marta Bermejillo de Hevia, en nombre y representación de Don Jose Pablo , contra sentencia de 16 de mayo de 2017 recaída en el procedimiento abreviado 192/2016 del Juzgado de lo contencioso- administrativo nº 21 de Madrid, que desestimó el recurso promovido contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 15 de marzo de 2016 promovido contra resolución de 14 de diciembre de 2015, denegatoria de la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales.

Las circunstancias fácticas concurrentes se expresan en los siguientes párrafos de la sentencia, así como los fundamentos del pronunciamiento: '

SEGUNDO.- La resolución denegatoria de la autorización de residencia solicitada hace referencia a la existencia de informe gubernativo desfavorable por procedimiento penal en trámite, en concreto, el figurar el actor imputado por el Juzgado de lo Penal n° 1 de Segovia, con número de procedimiento P.A. 436/2013, invocando el artículo 31.5 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que dispone que 'Para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia, por delitos existentes en el ordenamiento español, y no figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido.'.

Respecto al procedimiento penal en trámite mencionado, en el acto de la vista la parte demandada ha aportado certificado del Registro Central de Penados, en el que le consta al actor haber sido condenado en sentencia de fecha 9 de marzo de 2016 , firme el 29 de marzo de 2016 , en la citada causa P.A. 436/2013, por un delito de atentado, a la pena de seis meses de prisión, habiendo sido suspendida la pena el 3 de junio de 2016, por dos años.

El actor formuló solicitud de autorización de residencia por circunstancias excepcionales por arraigo familiar, al ser progenitor de menor español, supuesto previsto en el artículo 124.3 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, que dispone lo siguiente: 'Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social o familiar cuando se cumplan los siguientes requisitos:... Por arraigo familiar: a) Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo. b) Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles....' (...) En el supuesto que nos ocupa, si bien en el momento de dictarse la resolución denegatoria de la autorización solicitada aún no le constaban al actor antecedentes penales, los mismos fueron inscritos con posterioridad, al recaer sentencia condenatoria el 9 de marzo de 2016 y, aparte de ello, la norma mencionada exige, para la concesión de la autorización de residencia por arraigo familiar, que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo y, en el presente supuesto, ha aportado volante de inscripción padronal del actor en el que no figuran inscritos en el mismo domicilio que el recurrente ni la menor respecto de la que aporta el DNI y certificado de nacimiento, ni la madre de ésta, figurando otras personas de las que se desconoce la relación de parentesco con el actor . Tampoco ha aportado prueba de estar al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto de dicha menor, por lo que hemos de concluir que no concurrían los requisitos exigidos para la concesión de la autorización de residencia solicitada.'

SEGUNDO. - El apelante solicita la anulación de la sentencia impugnada y la concesión de la solicitud, en el sentido de que se le reconozca el derecho a la residencia temporal por circunstancias excepcionales, alegando que en el momento de la resolución todavía no existían los antecedentes penales, puesto que fue condenado con posterioridad, pero el cumplimiento de la pena ha sido suspendido alegando que, las circunstancias sobre las que debe resolverse, son necesariamente las que estaban vigentes en el momento de la solicitud y de la resolución.

Por otro lado, pretende acreditar su arraigo familiar con libro de familia donde consta su paternidad sobre dos niños españoles y nacidos en nuestro país, con los que reside junto con la madre de ellos, que es su pareja, como pretende acreditar con certificado de inscripción padronal.

La Abogacía del Estado, considera que debe desestimarse la apelación porque en ella solo se vuelven a reiterar los mismos argumentos que ya fueron alegados, examinados y desestimados por el juzgador de instancia, sin que se haga una crítica de la sentencia. Respecto al fondo del asunto, considera que los argumentos expuestos por la sentencia son acertados y que, por ello, la misma debe ser confirmada, puesto que no es cierto que estén cancelados los antecedentes penales, sino más bien que la extranjera ha desarrollado un amplio historial delictivo en nuestro país, y que debería tramitar su solicitud por la vía del Real Decreto 240/2007, en cuya virtud se hace predominar la situación del menor.



TERCERO.- En este caso debe partirse para resolver el asunto, de constatar una serie de elementos que concurren en el litigo, para después valorar cuál es el pronunciamiento que corresponde a la luz de los mismo.

En primer lugar, consta del expediente administrativo que el extranjero formuló solicitud el 19/02/2015 de autorización de residencia por circunstancias excepcionales, invocando arraigo familiar por ser progenitor de hijos menores españoles, a tenor del artículo 124.3 del Real Decreto 557/2011 .

A esa solicitud se contesta por la Administración con una resolución donde se desestima porque existe un informe gubernativo desfavorable al estar imputado por el Juzgado de lo Penal de Segovia.

Posteriormente a la resolución desestimatoria recayó condena sobre el extranjero así como suspensión de su cumplimiento.

También consta acreditado que el ahora recurrente tiene dos hijos menores de edad con nacionalidad española y que convive con los mismos así como con la madre de los menores, según acredita con los medios de prueba antes citados.

El artículo 241 del Real Decreto 557/2011 nos muestra un ejemplo, que aunque no sea directamente aplicable al caso que nos ocupa, donde se emplean unos criterios amplios de interpretación en casos donde exista arraigo familiar con menores a cargo y nacionalidad española, los cuales quedarían desamparados si se procediera a la expulsión de las personas que dependen: Artículo 241Concurrencia de procedimientos (...) 2. Cuando en el marco de un procedimiento relativo a autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales de las previstas en los artículos 31bis , 59 , 59bis o 68.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , se comprobase que consta contra el solicitante una medida de expulsión no ejecutada por concurrencia de una infracción de las previstas en las letras a ) y b) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , ésta será revocada siempre que del análisis de la solicitud derive la procedencia de la concesión de la autorización de residencia por circunstancias excepcionales.

En caso de que el órgano competente para resolver sobre la solicitud de autorización no fuera el mismo que dictó la sanción a revocar, instará de oficio la revocación de la sanción al órgano competente para ello.

En el escrito por el que se inste la revocación se hará constar el tipo de autorización solicitada y se realizará mención expresa a la procedencia de la concesión de la misma por el cumplimiento de los requisitos exigibles para ello, salvo el relativo a la existencia de la medida de expulsión no ejecutada.

3. Los criterios establecidos en el apartado anterior serán igualmente de aplicación, en caso de que, no obstante la inadmisión a trámite de la solicitud de autorización de residencia por circunstancias excepcionales distintas a las previstas los artículos 31bis , 59 , 59bis o 68.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , en aplicación de lo establecido en su disposición adicional cuarta, el análisis inicial de la solicitud concluyese en la existencia de indicios claros de la procedencia de concesión de la autorización .

Con ello se expresa que, cuando se prueba arraigo familiar por tener menores a cargo de nacionalidad española, deben primar los criterios de defensa y amparo del menor, salvo que existan normas claras y precisas que dispongan otra actuación, lo que en este caso no acontece.

En consecuencia, debe estimarse el recurso de apelación, revocando la sentencia de instancia.



CUARTO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , no procede imponer las costas a ninguna de las partes.

VISTOS .- Los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo promovido por la Procuradora de los Tribunales Doña Pilar Marta Bermejillo de Hevia, en nombre y representación de Don Jose Pablo , contra sentencia de 16 de mayo de 2017 recaída en el procedimiento abreviado 192/2016 del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 21 de Madrid, que desestimó el recurso promovido contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 15 de marzo de 2016 promovido contra resolución de 14 de diciembre de 2015, denegatoria de la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, revocando la sentencia apelada y declarando el derecho del extranjero a que se le conceda la residencia solicitada. Sin costas.

Líbrense dos testimonios de la presente sentencia, uno para remitir al Juzgado en unión del recurso y el otro para incorporarlo al rollo de apelación.

Una vez hecho lo anterior, devuélvase al órgano a quo el recurso contencioso administrativo con el expediente que, en su día, fue elevado a la Sala y archívese el rollo de apelación.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2583-0000-85-0668-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2583-0000-85-0668-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Ramón Verón Olarte DÑA. Ángeles Huet de Sande D. José Luis Quesada Varea D. Francisco Javier González Gragera D. Joaquín Herrero Muñoz Cobo PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Francisco Javier González Gragera, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.