Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 523/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 324/2017 de 18 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2015/0013657
Recurso de Apelación 324/2017
Recurrente : DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
Recurrido : D. Vicente
PROCURADOR Dña. PALOMA BRIONES TORRALBA
SENTENCIA Nº 523/2017
Presidente:
Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
Dña. ANA RUFZ REY.
En la Villa de Madrid, a 18 de septiembre de 2017.
VISTO por la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior
de Justicia de Madrid, el recurso de apelación que con el número 324/2017 ante la misma pende de
resolución y que fue interpuesto por el Abogado del Estado en nombre y representación de la DELEGACIÓN
DEL GOBIERNOEN MADRID contra la Sentencia de 20 de enero de 2017, dictada por el Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo número 8 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el
mismo con el número 298/2015, por la que se estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por
don Vicente , contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 30 de marzo de 2015, por la
que se acordó su expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por
un período de cinco años a contar desde la fecha en que se lleve a efecto.
Ha sido parte apelada don Vicente , representado por la Procuradora doña Paloma Briones Torralba.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 20 de enero de 2017, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 8 de los de esta Villa y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 298/15, se dictó Sentencia cuyo Fallo, literalmente transcrito, dice así: 'Que estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por Don Ángel Francisco Gil López, en nombre y representación de Don Vicente , contra la resolución, de treinta de marzo de dos mil quince, dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid, declaro no conforme a Derecho la resolución administrativa impugnada, por lo que debo anularla y la anulo.

Se imponen las costas del presente procedimiento a la parte demandada, si bien limitando su importe máximo a la cantidad de doscientos euros (200 €), respecto de la minuta del letrado de la parte recurrente. '

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, se interpuso por la Delegación del Gobierno representada y asistida por el Abogado del Estado, recurso de apelación que, tras ser admitido a trámite se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención y elevándose las actuaciones a esta Sala.

Se ha opuesto a la apelación don Vicente representado por la Procuradora doña Paloma Briones Torralba.



TERCERO.- Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa; y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día 13 de septiembre de 2017.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso de apelación la Sentencia de 20 de enero de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 8 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 298/2015, por la que se estimó el recurso contencioso- administrativo interpuesto por don Vicente , contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 30 de marzo de 2015, por la que se acordó su expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de cinco años a contar desde la fecha en que se lleve a efecto.

Frente a la citada sentencia se alza esta instancia jurisdiccional el Abogado del Estado solicitando la estimación del recurso, la revocación de la citada Sentencia y que se declare la conformidad de la resolución administrativa cuestionada, pretensión en apoyo de la cual, y en esencia, alega que no han sido valorados correctamente los datos relativos al arraigo del recurrente.

Por su parte, don Vicente solicita la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la Sentencia apelada por estimar que es conforme a derecho, y, en esencia, alega que

SEGUNDO.- La sentencia de instancia, después de identificar la resolución recurrida, representada por la de 30 de marzo de 2015, por la que se acordó la expulsión de don Vicente del territorio nacional, y después de identificar los motivos en atención a los cuales se solicita se declare la nulidad de la citada resolución, y, subsidiariamente, de sustituir la sanción de expulsión por la de multa, así como los motivos de oposición a dicha pretensión formulados por el Abogado del Estado, recoge lo dispuesto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería , así como de los artículos 55 y 57 de la citada Ley , y parte de la Sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015.

Por lo que atañe al análisis de las circunstancias concurrentes en el caso analizado debemos de tener en cuenta cuáles son las que han sido, a su vez, tenidas en cuenta, y tenidas por acreditada, en la sentencia apelada en orden a la decisión adoptada, estimatoria del recurso interpuesto contra la resolución de expulsión.

Así, señala la sentencia de instancia que no ha sido acreditado documentalmente que el recurrente disfrute de documentación legal necesaria que le permita residir en España; pero también señala que el recurrente disfrutó con anterioridad de permiso de residencia temporal con vigencia hasta el día 29 de marzo de 2012; que estuvo trabajando desde el día 7 de diciembre de 2011 hasta el día 31 de enero de 2014; que convive en Fuenlabrada con su pareja y los hijos nacidos fruto de dicha relación sentimental, señalando que tanto la pareja del recurrente como sus dos hijas, menores de edad, poseen permiso de residencia de larga duración; que la causa penal en su contra fue sobreseída provisionalmente según se acredita mediante el Auto dictado por el Juzgado de Instrucción número 51 de Madrid, de 31 de noviembre de 2010 .

El Abogado del Estado estima que no concurren las circunstancias de arraigo que justificarían la anulación de la expulsión afirmando que si tal arraigo existiera procedería la sanción de multa y no la anulación de la resolución recurrida; considera que ninguna de las circunstancias concurrentes puede ser subsumida en los supuestos previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE , y que tampoco puede justificarse la anulación de la expulsión por el supuesto arraigo del recurrente, cuyo único vínculo es su pareja y sus hijos, que son residentes en España de larga duración y considera que no basta el hecho biológico de ser el padre de un residente menor de edad en España sino que debe de acreditarse el cumplimiento de las obligaciones como progenitor, alegando y no ha sido acreditada la convivencia con su pareja y sus hijos ni tampoco que cumpla con sus obligaciones, en definitiva, considera que no cuenta con arraigo familiar en España y procede confirmar la resolución de expulsión Se opone a dichas alegaciones el recurrente quien afirma en su escrito de oposición su arraigo en España así como su convivencia con su pareja y sus hijos, como expresamente estima acreditado la sentencia apelada y ha quedado acreditado a través de certificados de empadronamiento expedidos por el ayuntamiento de Fuenlabrada en el que consta que toda la familia convive en el mismo domicilio, certificado que presentó el recurrente en el acto del juicio.



TERCERO.- Debemos continuar el análisis del recurso de apelación citando lo razonado en el cuarto de los fundamentos de derecho de la sentencia apelada que constituye la razón en atención a la cual ha sido estimado el recurso. Se dice: '

CUARTO.- De conformidad con los hechos advertidos en el fundamento jurídico anterior, la prueba practicada en sala permite a esta juzgadora señalar: a) En primer lugar, que, si bien en la actualidad el recurrente carece de empleo, aquel posee un cierto arraigo laboral en nuestro país, pues ha estado dado de alta en el régimen correspondiente de la Seguridad Social un total de setecientos sesenta y cuatro días.

b) En segundo lugar, que el recurrente posee un fuerte arraigo familiar en territorio nacional donde residen su pareja e hijos, por lo que la ejecución de la medida de expulsión acordada afectaría a las relaciones paterno-filiales existentes y con ello no sólo provocaría una vulneración de los principios generales consagrados en nuestro ordenamiento jurídico, como el principio de protección de la familia, establecido en el artículo 39 de la Constitución Española , así como al principio de protección del interés del menor, previsto en el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , sino también de la normativa comunitaria anteriormente referida.

c) En último lugar, que, de conformidad con la doctrina jurisprudencial (entre otras, STSJ Madrid de 18 de julio de 2002 y STSJ Madrid de 26 de diciembre de 2012 ), la concurrencia de una imputación judicial, cuando no existe una sentencia penal condenatoria y no va unida a otros motivos que constituyan una amenaza real, grave y suficiente, no puede considerarse como un dato negativo a los efectos de decretar la expulsión; más aún cuando, como ocurre en el presente caso, la instrucción de la causa ha finalizado mediante un auto de sobreseimiento provisional más de cuatro años al dictado de la concreta resolución administrativa.

En consecuencia, a la vista de las circunstancias concurrentes, procede estimar el presente recurso contencioso-administrativo y declarar no conforme a Derecho la resolución administrativa dictada, por lo que debe anularse y se anula .' Se afirma en la sentencia que la prueba practicada permite estimar acreditados los siguientes hechos: - que el recurrente en la actualidad el recurrente carece de empleo; - que el recurrente posee un cierto arraigo laboral en España habida cuenta de que ha estado dado de alta en el régimen correspondiente de la Seguridad Social un total de 764 días; - que posee un fuerte arraigo familiar en España habida cuenta de que es el país en el que reside su pareja y sus hijos; - que la instrucción de la causa contra el recurrente ha finalizado mediante un auto de sobreseimiento provisional de 30 noviembre 2010, citado por Juzgado de Instrucción número 51 de los de Madrid .

- que la prueba documental aportada acredita que el recurrente convive, en el municipio de Fuenlabrada, con su pareja y los dos hijos nacidos. De su relación sentimental estable; - que la pareja del recurrente así como sus dos hijos menores de edad poseen permisos de residencia de larga duración; - que el recurrente disfrutó de permiso de residencia temporal hasta el día 29 marzo 2012.

Se razona, a continuación, que teniendo en cuenta que el recurrente tiene dos hijos menores de edad, que cuentan con residencia legal en España, la ejecución de la expulsión acordada ' afectaría a las relaciones paterno-filiales existentes y con ello no sólo provocaría una vulneración de los principios generales consagrados en nuestro ordenamiento jurídico, como el principio de protección de la familia, establecido en el artículo 39 de la Constitución Española , así como al principio de protección del interés del menor, previsto en el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , sino también de la normativa comunitaria anteriormente referida '; y, por último, se cita que de conformidad con la doctrina jurisprudencial ( STSJ Madrid de 18 de julio de 2002 y STSJ Madrid de 26 de diciembre de 2012 ), la concurrencia de una imputación judicial, cuando no existe una sentencia penal condenatoria y no va unida a otros motivos que constituyan una amenaza real, grave y suficiente, no puede considerarse como un dato negativo a los efectos de decretar la expulsión.

El recurso de apelación interpuesto contra la citada sentencia se basa en una diferente valoración de los resultados que se derivan de la prueba practicada en la instancia y de la que obra en el expediente administrativo dado que mediante el recurso interpuesto por el Abogado del Estado no se cuestiona la realidad de los hechos que se consideran acreditados en dicha sentencia, esto es, que el recurrente haya disfrutado con anterioridad de un permiso temporal de residencia hasta el día 29 de marzo de 2012, que ha disfrutado de empleo hasta el día 31 de enero de 2014, que convive con su pareja y sus hijos menores de edad; que su pareja y sus hijos menores de edad, con los que convive, poseen permisos de residencia de larga duración, que la causa penal existente en su contra fue sobreseída provisionalmente y archivada mediante resolución judicial de 30 noviembre 2010.

En consecuencia, este tribunal no puede sino compartir la valoración que de dichos hechos se realiza en la sentencia de instancia en la que expresamente se cita el contenido de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, al considerar que los hechos acreditados en las actuaciones, fundamentalmente los representados por la convivencia del recurrente con sus hijos menores de edad, con permiso de residencia de larga duración en España, integran el concepto de vida familiar al que se refiere el artículo 5 de la Directiva 2008/115 , y que justifican la consideración como circunstancias excepcionales que deben amparar la tutela del interés superior del menor. Por otra parte, y como se razona la sentencia apelada, tampoco concurre una situación que proceda valorar como amenaza real, actual, y suficientemente grave derivada de la conducta antisocial del recurrente habida cuenta de que la causa penal existente en su contra fue archivada en el año 2010.

Procede desestimar el presente recurso de apelación y confirmar la Sentencia de instancia.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante al haber sido desestimado el recurso, con el límite, por todos los conceptos de 300 euros.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación número 324/2017 interpuesto por interpuesto por el ABOGADO DEL ESTADO en nombre y representación de la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID , contra la Sentencia de 20 de enero de 2017 , que, se confirma; con imposicion de las costas con el limite, por todos los conceptos, de 300 euros.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0324-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0324-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente, Ilma.

Sra. Dª. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS, estando la Sala celebrando audiencia pública el día de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, CERTIFICO.