Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 523/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1344/2012 de 06 de Junio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SENTENCIA Nº 523/18
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. MANUEL J. BAEZA DÍAZ PORTALES
Magistrados:
D. LUIS MANGLANO SADA
D. AGUSTÍN GOMÉZ MORENO MORA
Dª Mª JESÚS OLIVEROS ROSSELLÓ.
En la Ciudad de Valencia, a seis de junio de dos mil dieciocho.
VISTO por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso contencioso administrativo no1344/2012 en el que han sido
partes, como recurrente la mercantil Media Markt Alicante S.A., representado por la Procuradora Dª Silvia
Cloquell Martínezy asistida por el Letrado D. José Manuel Sánchez Moran, y como demandado, el Tribunal
Económico Administrativo Regional, que actuó bajo la representación del Abogado del Estado. La cuantía del
recurso se fijó en 40.421,40 euros. Ha sido ponente la Magistrada Dª Mª JESÚS OLIVEROS ROSSELLÓ.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.



SEGUNDO.- La representación de la parte demandada, contestó a la demanda, mediante escrito en el que solicitó se dictara sentencia por la que se confirmase la resolución recurrida.



TERCERO.- No habiéndose recibido el proceso a prueba, quedaron los autos pendientes para votación y fallo, suspendiéndose la primera votación señalada con objeto de emplazar al Ayuntamiento de Alicante.

Efectuado el trámite el Ayuntamiento no se personó en autos.



CUARTO.- Se señaló la votación para el día 5 de junio de 2018.



QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo interpuesto porla mercantil Media Markt Alacant VIDEO-TV-HIFI-ELEKTRO- COMPUTER-FOTO S.A.,la resolución del Tribunal Económico- Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana de fecha 30 de noviembre de 2011, desestimatoria de la reclamación económico administrativa nº 0/06869/2010, formulada por la actora frente al Decreto de fecha 30 de julio de 2010, por el que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo en el que se proponía la inclusión censal de la actora en la matricula delImpuesto de actividades económicas en el periodo 2006-2009, epígrafe 661.1, de las tarifas del IAE 'comercio mixto en grandes almacenes'.



SEGUNDO.- La parte actora alega como motivos que sustentan su pretensión impugnatoria en la demanda: i) improcedencia de la regularización practicada y calificación de la actividad empresarial desarrollada como comercio mixto en grandes superficies: en virtud de las consideraciones del Concejal de Hacienda se confirma que la actividad que se desarrolla la actora es la del epígrafe 661.1 de las Tarifas del Impuesto.

Dichos criterios fueron: -locales en los que la sala de ventas es de libre servicio para el comprador.

-existencia de vendedores que asesoran en la elección y adquisición de los artículos.

-oferta de un surtido amplio y en general profundo de varias gamas de productos presentados en departamentos múltiples.

-Puesta a disposición de los clientes de otros servicios.

Pero no se tiene en cuenta que las propias tarifas de IAE determinan que tipo de servicios y bienes se ofertan en un comercio mixto o integrado en grandes superficies. El epígrafe 661.1 establece que las actividades comprendidas en dicho epígrafe comprenden: ' el comercio en grandes almacenes, entendiendo por tales aquellos establecimientos que ofrecen un surtido amplio y en general, profundo de varias gamas de productos (principalmente artículos de equipamiento del hogar, confección, calzado, perfumería, alimentación etc) presentados en departamentos múltiples, en general con asistencia de un personal de venta y que ponen además diversos servicios a disposición de los clientes'.

A tenor de la Nota Común 1ª, habría que añadir otros servicios como 'aparcamientos, cafetería- restaurante, salones de peluquería, agencias de viaje, confección a medida, montaje y colocación de artículos, cámaras frigoríficas, elaboración de alimentos, así como ceder a terceros el uso de espacios dentro del local, por cualquier título mediante contraprestación, para la realización de actividades económicas.

La actora tal como consta en su objeto social, no oferta dichos productos, por lo que no puede aplicarse el epígrafe 661.1 En el caso de la actora no hay heterogeneidad de productos, sino especialización, es decir homogeneidad del producto y del servicio y esto es lo que la DGT establece como característica de este tipo de comercio, en el mixto ningún producto o servicio debe destacar sobre otro y en muchas consultas esta característica es la base del epígrafe. El grupo 661.1 se aplica a las actividades que consistan en la venta de multiplicad de productos y prestación de servicios sin que ninguno predomine.

La actividad de la actora consiste en la venta de productos informáticos, electrónicos audiovisuales y adicionalmente la prestación de algún servicio accesorio a los mismos, intermediación o agencia de seguros, financiación instalación o reparación de productos adquiridos por sus clientes, por lo que existe una amplia de productos predominante que es la electrónica de consumo, la práctica totalidad de ingresos obtenidos en los periodos regularizados responde a ventas de equipos electrónicos.

El Concejal de Hacienda sin embargo no se pronuncia sobre dichos extremos y de la información financiera se acredita que la prestación de servicios a clientes no es una de las actividades esenciales de la actora y los servicios accesorios se prestan por tercero. Por último la actora no cuenta con un aparcamiento propio y exclusivo, sino que dispone de un derecho de uso gratuito, de un aparcamiento que es propiedad de Parque Comercial Vista Hermosa.

Cita la CV de la DGT nº 0097-2010, y la diferencia para la inclusión en el epígrafe 661 o 662 es la distribución en todo caso de productos de alimentación y bebidas.

ii) incongruencia de las actividades inspectoras por las conclusiones alcanzadas en procedimientos de inspección de idénticas características: la actora no está de alta en el epígrafe 661.1 por no reunir las características de dicho epígrafe para ser calificada como comercio mixto o integrado en grandes superficies.

Así en procedimientos seguidos frente a distintas filiales del grupo, en San Sebastián de los Reyes y en Castellón de la Plana, en todas se validaron los epígrafes en los que estaban de alta, o bien se aumentaron los metros correspondientes a cada una de las actividades y en ningún caso se apreció un comercio mixto o integrado y todas las actividades de las filiales son idénticas, por lo que no se justifica el cambio de criterio de la Inspección, cambio que es arbitrario y contrario a los actos propios, con vulneración del art 9,3 CE .

iii) alega los descuentos aplicables en caso de que a pesar de lo argumentos anteriores, se entienda que la entidad debía haberse matriculado en el epígrafe 661.1: la jurisprudencia reconoce a los interesados el derecho a la aplicación de la reducción general del 5% establecida en la Regla 14ª 1.F,c) de la Instrucción del IAE y además debe aplicarse la regla especial para el cómputo de la superficie en el caso de almacenes únicamente debe tomarse el 55% del almacén con el que cuenta dicha entidad, lo cual tampoco fue tenido en cuenta.



TERCERO.- El Abogado del Estado se opone al recurso y solicita la desestimación de la demanda,alega que en el acuerdo impugnado se proponía la inclusión censal de la entidad en la matricula del impuesto sobre actividades económicas en el periodo 2006-2009, epígrafe 661.1, 'comercio mixto de grandes almacenes'.

La Inspección considera que la actora ejerce el comercio mixto en una gran superficie según los criterios que la jurisprudencia ha establecido.

El Ayuntamiento de Alicante, Departamento de Inspección de Tributos levantó acta de Inspección nº 11.540 por la que se regularizó la situación del recurrente que venia tributando en distintos epígrafes, 653.2, comercio al por menor de aparatos de uso doméstico, 659.2 comercio al por menor de muebles y maquinas de oficina, 659.3 comercio al por menor de aparatos medios fotográficos, epígrafe 832.1 agencia de seguros, epígrafe 849.9 otros servicios independientes, epígrafe 973.1 servicios fotográficos, epígrafe 659,4 comercio al por menor de libros revistas..' . Por lo que comercia con una pluralidad de artículos, en una gran superficie reuniendo los requisitos de magnitud del surtido, amplitud , profundidad y anchura y coexistencia e personal de venta y prestación de un conjunto de servicios adicionales, entrega a domicilio, instalación en el coche, soporte informático, reparaciones, revelado de fotografías, extensión de garantías, por lo que no estamos ante multiplicidad de servicios a englobar en distintos epígrafes, sino ante la modalidad de comercio mixto o integrado en grandes superficies del 661.1, comercio en hipermercados.

En el acta de Inspección nº 11.540 se considera que el actor no ha apartado medios de prueba que desvirtúen su inclusión.

No existe vulneración de actos propios.

Respecto a la solicitud de aplicación de la reducción general del 5% alega la falta de legitimación pasiva del TEARCV, pues no compete a ese órgano determinar su aplicación En definitiva: -el comercio se realiza principalmente en régimen de autoservicio.

-ofrecer un amplio surtido de productos.

-los productos ofrecidos son artículos de gran venta.

-disponer normalmente de estacionamiento para vehículos.

-pone a disposición de los clientes diversos servicios.



CUARTO.- Expuestos los términos en que se ha suscitado la litis, la primera y nuclear cuestión a resolver es la de determinar si es correcta la inclusión de la actividad de la parte recurrente en el Epígrafe 661.1, o si por el contrario, ha de incluirse en los epígrafes correspondientes a cada una de las actividades, tal como entiende la demandante,que se incluye en las Tarifas del Impuesto sobre Actividades Económicas aprobadas por Real Decreto Legislativo 1175/1990, de 28 de septiembre.

La regulación establece: «Agrupación 66. Comercio mixto o integrado; comercio al por menor fuera de un establecimiento comercial permanente (ambulancia, mercadillos y mercados ocasionales o periódicos); comercio en régimen de expositores en depósito y mediante aparatos automáticos; comercio al por menor por correo y catálogo de productos diversos.

Grupo 661. Comercio mixto o integrado en grandes superficies.

Epígrafe 661.1 Comercio en grandes almacenes, entendiendo por tales aquellos establecimientos que ofrecen un surtido amplio y, en general, profundo de varias gamas de productos (principalmente artículos para el equipamiento del hogar, confección, calzado, perfumería, alimentación, etc.), presentados en departamentos múltiples; en general con la asistencia de un personal de venta y que ponen además diversos servicios a disposición de los clientes Epígrafe 661.2 Comercio en hipermercados, entendiendo por tales aquellos establecimientos que ofrecen principalmente en autoservicio un amplio surtido de productos alimenticios y no alimenticios de gran venta, que disponen, normalmente, de estacionamientos y ponen además diversos servicios a disposición de los clientes.

Epígrafe 661.3 Comercio en almacenes populares, entendiendo por tales aquellos establecimientos que ofrecen en secciones múltiples y venden en autoservicio o en preselección un surtido relativamente amplio y poco profundo de bienes de consumo, con una gama de precios baja y un servicio reducido En primer lugar, conviene precisar que la clasificación de las distintas actividades en las Tarifas del Impuesto sobre Actividades Económicas, aprobadas junto a la Instrucción para su aplicación por Real Decreto Legislativo 1175/1990, de 28 de septiembre, se realizará siempre atendiendo, en cada caso concreto, a la verdadera naturaleza material de las mismas, con independencia de la denominación o consideración que aquellas tengan para sus titulares. El grupo 661 de la Sección Primera de las Tarifas clasifica el 'Comercio mixto o integrado en grandes superficies'.

La Nota Común 1.ª a dicho grupo 661 establece que 'los sujetos pasivos matriculados en este grupo podrán realizar, sin pago de cuota adicional alguna, comercio al por mayor y al por menor así como todas aquellas otras actividades que les son propias, como aparcamiento, cafetería-restaurante, salones de peluquería y belleza, agencia de viajes, confección a medida, montaje y colocación de sus artículos, cámaras frigoríficas, elaboración y preparación de alimentos, etc., así como ceder a terceros el uso de espacios dentro del local por cualquier título y mediante contraprestación, para la realización de actividades económicas'.

El régimen de tributación específico para este tipo de comercio parte, tal como resulta de la descripción de la tarifa y de la Norma nº 1, de la indiscutible heterogeneidad de los distintos tipos de comercio realizados y de los servicios prestados. Atiende a la idea de unidad de local y, en base a ella, el cálculo de la cuota correspondiente al grupo 661 toma en consideración, exclusivamente, un único elemento tributario: la superficie del establecimiento. Se prescinde de si en dicha superficie se realizan operaciones de comercio, se prestan servicios, se ejerce alguna actividad industrial, e incluso, de si parte de dicha superficie se destina a oficinas, aparcamientos cubiertos, etc.

Las actividades encuadradas en el Grupo 661 que abarca el 'comercio mixto o integrado en grandes superficies', incluyendo tres epígrafes diferenciados para grandes almacenes, hipermercados y almacenes populares.

Y en lo que ahora interesa en el epígrafe 661.1 se refiere al Comercio en grandes almacenes, entendiendo por tales aquellos establecimientos que ofrecen un surtido amplio y, en general, profundo de varias gamas de productos (principalmente artículos para el equipamiento del hogar, confección, calzado, perfumería, alimentación, etc.), presentados en departamentos múltiples, en general con la asistencia de un personal de venta, y que ponen además diversos servicios a disposición de los clientes.

Por tanto son elementos definidores propios de este grupo 1 los productos y el modo de servirlos, pues es común a los tres grupos la referencia a la gran superficie. En cuanto a los productos la norma impone un surtido amplio y, en general, profundo de varias gamas de productos, y como elementos identificativos de lo que la norma califica como 'gamas' se contiene entre paréntesis una descripción de varias: artículos para el equipamiento del hogar, confección, calzado, perfumería, alimentación, etc, descripción que a falta de disposición normativa expresa definitoria del concepto, que es un desiderátum en el caben múltiples consideraciones, debe sin embargo la referida enumeración, servirnos de pauta hermenéutica, a los efectos de considerar qué es un surtido amplio y, en general, profundo de varias gamas de productos. Por ello hemos de afirmar que la descripción de gamas va aparejada a utilidades muy diversas, como resultan la alimentación y la perfumería. Por ello debemos concluir que los productos de la recurrente no responden a ese concepto, pues la actividad de la actora consiste en la venta de productos informáticos, electrónicos y audiovisuales, la práctica totalidad de ingresos obtenidos en los periodos regularizados responde a ventas de equipos electrónicos, por lo que no hay heterogeneidad de productos, sino especialización, es decir homogeneidad del producto existe 'una amplia gama de productos predominante que es la electrónica de consumo', lo que no resulta subsumible en el epígrafe antes examinado, lo que teniendo en cuenta además que respecto a otros establecimientos de la misma cadena la administración ha considerado que no es de aplicación el epígrafe 661.1, nos conduce en consecuencia a la estimación del recurso.



QUINTO.- La estimación del recurso contencioso-administrativo determina, en aplicación del artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (redacción dada por Ley 37/2011, de 10 de octubre), la imposición a la demandada de las costas procesales; las que, en uso de la facultad que confiere el apartado 3 del precitado art. 139 LJ , quedan cifradas en la cantidad máxima de 1.500 € por honorarios de Letrado y 334,38 € por los derechos de Procurador Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1.- ESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto porla mercantil Media Markt Alacant VIDEO-TV-HIFI-ELEKTRO-COMPUTER-FOTO S.A.,contra la resolución del Tribunal Económico- Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana de fecha 30 de noviembre de 2011, desestimatoria de la reclamación económico administrativa nº 0/06869/2010, formulada por la actora frente al Decreto de fecha 30 de julio de 2010, por el que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo en el que se proponía la inclusión censal de la actora en la matricula delImpuesto de actividades económicas en el periodo 2006-2009, epígrafe 661.1, de las tarifas del IAE 'comercio mixto en grandes almacenes', anulamos las resoluciones impugnadas por ser contrarias a derecho.

2.- Se imponen las costas a la parte demandada.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando Audiencia Pública esta Sala, de la que, como Letrada de la Administración de justicia, certifico.