Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 523/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 198/2018 de 05 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00523/2018
Ponente: D. BENIGNO LOPEZ GONZALEZ
Recurso: Apelación 198/18
Apelante: Servicio Gallego de Salud (SERGAS), don Benigno , doña Nicolasa y doña Socorro
Apelada:SEGURCAIXA S.A.
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA núm. 523/18
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
D. BENIGNO LOPEZ GONZALEZ.
Dª Blanca María Fernández Conde
A CORUÑA, 5 de diciembre de 2018
El recurso de apelación 198/18 pendiente de resolución ante esta Sala, fue promovido por don Benigno
, doña Nicolasa y doña Socorro , representados por el procurador Sr. Paz Montero , dirigidos por
el letrado don Alfonso Iglesias Fernández contra la sentencia de fecha 22 de enero de 2018 dictada en
el Procedimiento Ordinario 638/16 por el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 2 de Santiago de
Compostela contra la desestimación por silencio y posterior resolución de la Secretaria Xeral de la Consellería
de Sanidade, de 16 de diciembre de 2016, por la que se desestima la reclamación de responsabilidad
patrimonial presentada por los daños ocasionados por el fallecimiento de Dª Teodora , esposa y madre de los
recurrentes, como consecuencia de la rotura de aneurisma cerebral que se indica deriva del atraso diagnóstico
y del tratamiento en el Complexo Hospitalario Universitario de A Coruña (CHUAC) . Es parte apelante-apelada
Servicio Gallego de Salud (SERGAS) y dirigido por el Letrado del Sergas , siendo parte apelada SEGURCAIXA
S.A. representada por el procurador Sra. Queiro García y dirigida por el letrado Sr. Roig Serrano.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. BENIG NO LOPEZ GONZALEZ

Antecedentes

PRIMERO.- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 1.- Se estima en parte el recurso contencioso- administrativo nº 638/2016, interpuesto por D. Benigno , Dª Nicolasa Y Dª Socorro , contra la desestimación por silencio y posterior resolución de la Secretaria Xeral de la Consellería de Sanidade, de 16 de diciembre de 2016, por la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por los daños ocasionados por el fallecimiento de Dª Teodora , esposa y madre de los recurrentes, como consecuencia de la rotura de aneurisma cerebral que se indica deriva del atraso diagnóstico y del tratamiento en el Complexo Hospitalario Universitario de A Coruña ( CHUAC).

2.- Se anulan y deja sin efecto dichas resoluciones impugnadas, declarando la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada, condenando a dicha administración al abono a D. Benigno de la cantidad de 40.000 euros, como indemnización de la totalidad de los daños y perjuicios causados 3.- No se hace expresa imposición de costas.



SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, en lo que contradigan a los de la presente sentencia y
PRIMERO .- Don Benigno , doña Nicolasa y doña Socorro interpusieron recurso contencioso administrativo contra la desestimación por silencio administrativo, y posterior resolución expresa, por parte de la Secretaría General de la Consellería de Sanidade de la Xunta de Galicia, de fecha 16 de diciembre de 2016, desestimatoria de solicitud de los actores deducida en reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración por deficiente funcionamiento de los servicios públicos sanitarios, en la asistencia prestada a doña Teodora , esposa y madre de aquellos, en el Complejo Hospitalario Universitario de A Coruña, de la que dicen haber derivado el fallecimiento de esta última, acaecido el 15 de agosto de 2014, cuando contaba 62 años de edad. Cuantifican su reclamación en la suma de 147.627,73 euros, más abono de intereses legales desde la fecha de la reclamación en vía administrativa.

Disconformes con dicha decisión, los Sres. Benigno Socorro Nicolasa acudieron a la Jurisdicción y el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 2 de Santiago de Compostela, por sentencia de fecha 22 de enero de 2018, estimó en parte la pretensión actora, anuló la resolución impugnada por entenderla contraria al ordenamiento jurídico y condenó a la Administración demandada a indemnizar al recurrente don Benigno en la suma de 40.000 euros, por todos los conceptos.

Contra dicha sentencia, se promueve, ahora, el presente recurso de apelación por don Benigno , doña Nicolasa y doña Socorro interesando su revocación y que, en su lugar, se dicte otra por la que se estimen íntegramente los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda rectora.

A ello se opone el Letrado de la Xunta de Galicia, en representación del Servicio Gallego de Salud, instando la confirmación de la meritada sentencia.



SEGUNDO .- Son hechos ciertos, no controvertidos, que la Sra., Teodora fue atendida en Consulta de Neurología en el CHUAC, el día 11 de julio de 2013, por presentar un cuadro de cefalea y alteración del equilibrio. Se le practicó exploración neurológica sin que se observase más anomalía que una subjetiva sensación de hipoestesia en extremidades derechas referida por la paciente. Se diagnosticó como cefalea a estudio, hernia discal y se solicitó TAC cerebral y RMN cervical. El TAC se realizó en fecha 21 de octubre de 2013.

El 14 de mayo de 2014 fue de nuevo examinada en Consultas Externas de Neurología. El TAC cerebral practicado evidenció la presencia de un aneurisma de la ACM derecha de aproximadamente 17x17 mm.. Dicho estudio se complementó con un Angio-TAC cerebral para evaluar el tratamiento a seguir, quedando ingresada en el Servicio de Neurología de dicho Complejo Hospitalario el siguiente día 15 de mayo.

En fecha 18 de junio siguiente, fue dada de alta hospitalaria con el siguiente diagnóstico: ' Lesión sulcal frontal superior derecha de etiología no filiada actualmente, inflamatoria como primera posibilidad. Aneurisma polilobulado en bifurcación silviana derecha. Cefalea hemicraneal de características migrañosas. Infarto isquémico en núcleo estriado derecho (base inflamatoria). Ateromatosis carotídea bilateral sin estenosis significativa. Adenoma suprarrenal derecho, ya conocido. Quiste simple renal izquierdo'.

Durante su ingreso hospitalario, la paciente presentó la siguiente evolución: 'Paciente de 62 años con cefalea de larga evolución, que ingresa por hallazgo en TAC craneal, realizado para estudio de dicha cefalea, de aneurisma intracraneal. En estudio de RMN encefálica/angioRMN se constata la existencia de una lesión en surcos corticales superiores, frontales derechos, que inicialmente se sospecha es hemática, motivo por el que se realiza PL (punción lumbar) -22 de mayo de 2014-, con obtención de LCR (líquido cefalorraquídeo) de características inflamatorias, no hemático. Al día siguiente (23 de mayo), arteriografía convencional, que no evidencia malformaciones en árbol vascular añadidas al ya conocido aneurisma de la ACM derecha.

El 27 de mayo, febrícula, llegando a una determinación de 38.1; en la exploración NRL (neurológica), parálisis facial central izquierda, que la paciente no tenía previamente; se repite TAC craneal que evidenció lesión isquémica en estriado derecho que no existía en estudios de imagen previos. Repetimos PL (punción lumbar), que descarta complicación infecciosa, aunque el LCR si es más inflamatorio que previo (aumento de leucos con predominio de mononucleares, proteínas más altas sin consumo de glucosa). No evidencia de otro foco infeccioso. La paciente queda afebril sin que medie ninguna intervención terapéutica. En RMN encefálica de control, realizada el 9 de junio, no se ha modificado el daño en surcos subaracnoideos en giro frontal superior derecho -altamente improbable que se trate de sangre-. La lesión isquémica en ganglios basales, impresiona de posible etiología vasculítica. Comentamos con el Servicio de Neurocirugía la posibilidad de realizar biopsia de lesión en surcos frontales, que desestiman en dos ocasiones. Descartamos de manera razonable existencia de lesión tumoral sistémica. Por tanto, y dado que la paciente ha permanecido estable y afebril a posteriori, decidimos alta hospitalaria sin tratamiento y reingreso en el mes de octubre para repetir RMN encefálica y punción lumbar.

En cuanto al aneurisma en T carotídea derecha, una vez resuelta la etiología de la lesión cerebral comentada previamente, se tratará endovascularmente'.

El 15 de agosto de 2014 la Sra. Teodora ingresó en el Servicio de Urgencias, trasladada por el 061, tras cuadro súbito de bajo nivel de consciencia. Se emitió el siguiente diagnóstico: 'Parada cardiorrespiratoria secundaria a HSA (hemorragia subaracnoidea) probablemente secundaria a rotura de aneurisma cerebral. Exitus'.



TERCERO .- Concreta la parte recurrente su impugnación de la sentencia de instancia en una errónea valoración de la prueba.

La sentencia apelada razona y motiva su decisión, sustentándola en el análisis del informe pericial emitido por la Dra. Gloria , Jefe del Servicio de Neurología del CHUAC, contraponiéndolo a lo dictaminado por el Dr. Jose Francisco , especialista en Neurología, que depuso a instancia de la parte actora.

Este último, en su informe establece, como conclusiones, las siguientes: 'El manejo diagnóstico y terapéutico fue manifiestamente incorrecto por no ajustarse a la Lex Artis, alcanzando la responsabilidad final del fallecimiento de la paciente a todos los Servicios implicados: - Al de Radiodiagnóstico, por no haber adoptado ninguna medida ante la presencia de una lesión de tal potencial de riesgo.

- Al de Neurocirugía, por no haber llevado a cabo la biopsia meníngea solicitada por Neurología, aunque en este caso, la responsabilidad es más indirecta.

- Al de Neurología, por la adopción de una actitud expectante ante una lesión de tal gravedad, máxime considerando que (a la vista del informe de la Dra. Gloria , Jefe del Servicio) no se valoraron adecuadamente ni el hecho de que el aneurisma sí guardaba relación con la sintomatología de la paciente, ni las características del mismo, que, de por sí, justificaban una actitud diferente.

- Al de Urgencias, porque con su negligente actuación el día 11 de julio de 2014, al no solicitar un TAC, privó a la paciente de una opción de tratamiento precoz de la subsiguiente ruptura aneurismática, con la consecuencia esperable de su nefasto desenlace'.

Frente a esta opinión se erige la de la Instructora del expediente que considera que el tratamiento médico terapéutico prestado a la paciente a lo largo de todo el proceso asistencial, se ajustó plenamente a la Lex Artis. La atención profesional fue la correcta y la utilización de medios, la adecuada y proporcionada en cada momento. Hace tal manifestación sin apoyo probatorio alguno.

Por su parte la Dra. Gloria , Jefe de Servicio de Neurología del CHUAC, señala que el aneurisma fue un hallazgo incidental del TAC cerebral practicado para estudio de una cefalea que no parecía atribuible a aquel.

Afirma que hay que poner en el fiel de la balanza el riesgo de rotura del aneurisma con el riesgo derivado de la agresiva intervención terapéutica activa, pues la intervención quirúrgica implica asumir un riesgo de morbi- mortalidad no desdeñable, por lo que no puede emplearse esa agresiva técnica gratuitamente, máxime cuando nada indica que esa lesión sea responsable de la sintomatología de la paciente. De ahí que se decidiese el alta hospitalaria de la Sra. Teodora ante la presencia de la lesión cortical frontal que, pese a las numerosas pruebas realizadas, nada se infería acerca de su filiación. Por ello se programó para el mes de octubre de 2014 el reingreso de la paciente para nueva valoración de su evolución clínica. Pero falleció en el mes de agosto anterior.



CUARTO .- La sentencia recurrida, valorando en su conjunto la prueba, considera que no se aprecia infracción de la Lex Artis en ninguna de las actuaciones clínicas asistenciales prestadas a la paciente, pero sí, en cambio, una pérdida de oportunidad de haberse podido obtener un resultado más favorable.

La sentencia de esta Sala de 21 de octubre de 2015 (recurso nº 367/2015), que se cita a su vez en otras posteriores como la de 16 de diciembre de 2015, razona que 'a la hora de concretar la cuantía indemnizatoria no resulta indiferente especificar si ha concurrido un supuesto de pérdida de oportunidad o, por el contrario, si ha existido quiebra de la Lex Artis ad hoc, pues, tal como ha señalado la sentencia de 3 de diciembre de 2012 , la pérdid a de oportunidad se configura como una figura alternativa a la quiebra de la Lex Artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio, añadiendo seguidamente, a efectos de cuantificación de la indemnización que, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdid a de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente.

En análogo sentido se han pronunciado las Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2008 , 25 de junio de 2010 , 23 de septiembre de 2010 y 16 de febrero de 2011 .

En consecuencia, la cuantía de la indemnización es diferente si se acredita la infracción de la Lex Artis, en cuyo caso ha de tenderse a la reparación integral o plena indemnidad de los daños y perjuicios causados ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2011 , 3 de mayo de 2012 y 16 de mayo de 2012 ), o si, pese a no demostrarse la quiebra de esta, se justifica la privación de expectativas en que consiste la pérdid a de oportunidad, debido a la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente (...) con la consiguiente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo ( Sentencia del Tribunal Supremo 23 de septiembre de 2010 , 19 de octubre de 2011 , 23 de enero de 2012 y 3 de julio de 2012 ), de modo que en este segundo caso la pérdida se asemeja en cierto modo al daño moral, que es el concepto indemnizable ( Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2012 )'.

Este Tribunal comparte en cierto modo el criterio mantenido por el Juez a quo. En el caso que nos ocupa, cierto es que nos hallamos ante un supuesto de pérdida de oportunidad. Tal valoración la extrajo el Juzgador de instancia del hecho de que, a su juicio, no había quedado debidamente justificada la no realización de un TAC, a solicitud del Servicio de Urgencias, el 11 de julio de 2014, que hubiera permitido la opción de tratamiento precoz de la subsiguiente ruptura aneurismática, de la que la paciente fue privada, con la consecuencia de su fatal desenlace . Considera la sentencia apelada que no cabe apreciar infracción de la Lex Artis, toda vez que se emplearon -salvo el TAC indicado- todos los medios adecuados, necesarios y proporcionados para el diagnóstico y tratamiento de la paciente; se llevaron a cabo numerosas pruebas de diagnóstico, tanto de imagen como de laboratorio; se celebraron reuniones clínicas conjuntas de los Servicios de Neurología, Neurocirugía y Neuroradiología; y ante la imposibilidad de concretar un diagnóstico definitivo que permitiera establecer el modo de afrontar el padecimiento de la Sra. Teodora , se optó por mantener una posición expectante y de control en espera de su evolución clínica.

Pero no convence del todo a esta Sala tan simple argumentación. Hay más razones para llegar a esa conclusión de la pérdida de oportunidad. No parece de recibo afirmar que la aparición del aneurisma fuera incidental cuando la cefalea se correspondía exactamente con la localización de aquel. Tampoco la cefalea presentaba características que pudieran corresponder con un proceso de migrañas. Y no olvidemos que se trataba de un aneurisma con el extraordinario riesgo y gravedad que el mismo conlleva para la vida de quien lo padece, pues a nadie escapa que, en estos casos, es mayor el riesgo de muerte que el que deriva del tratamiento o de la intervención quirúrgica a realizar para su subsanación, aun cuando, a la postre, el resultado final pueda ser el mismo. Pero aun en el caso de ser incidental su diagnóstico, dadas las características del aneurisma, la mejor solución habría sido la de tratarlo en lugar de aguardar a su evolución, que no parecía ser otra, como así lamentablemente sucedió, que su anunciada ruptura. Nada contraindicaba dicho tratamiento precoz. Estamos ante un claro caso de prudencia médica que, ante el temor a un posible resultado fatal derivado de afrontar directamente el problema clínico que se les planteaba, llevó a optar por la vía, no conculcadora de la Lex Artis, de dejar pasar el tiempo y comprobar cuál era, a partir de ahí, la evolución de la paciente.

Los límites entre la mala praxis asistencial y le pérdida de oportunidad resultan muchas veces confusos.

No puede afirmarse que la actuación médica prestada a la paciente vulnerara las normas de la Lex Artis; la Sra. Teodora fue atendida puntualmente y se emplearon los medios de diagnóstico adecuados, a excepción del TAC que debió practicársele el 11 de julio de 2014. Pero esa omisión fue determinante de que la paciente se viese privada de la oportunidad de sobrevivir a su grave enfermedad, bien porque hubiera podido permitir la adopción de otras decisiones asistenciales y de tratamiento, bien porque hubiera podido impedir su alta hospitalaria en espera del TAC programado para el mes de octubre siguiente que ya no llegó a ver. Y todo ello aun cuando el resultado final, lamentablemente, podría haber sido el mismo. Pero es obvio que, en una situación como la que afrontaba la enferma, hubiera resultado más razonable no haberle dado el alta hospitalaria y mantener la situación de expectativa, si es lo que entendían adecuado, con ella internada en el centro hospitalario.

Es esa incertidumbre acerca de lo que hubiera acaecido, como queda dicho, de haberse actuado con otra diligencia y de otra manera, lo que define concretamente la pérdida de oportunidad que estamos examinando.



QUINTO .- Y ello implica la obligación de resarcimiento que pesa sobre la Administración demandada.

Ahora bien, apreciándolo así la sentencia apelada, este Tribunal se muestra disconforme con la cuantificación de los daños y perjuicios que de los hechos reseñados se derivaron para el recurrente. Dicha resolución judicial cifra aquellos perjuicios en 40.000 euros por todos los conceptos; cantidad que esta Sala estima escasa en atención a las circunstancias concurrentes en el presente supuesto a la vista de los parámetros en que, en casos análogos, se mueve este Tribunal, por lo que se considera más ajustado cuantificar la indemnización, por todos los conceptos, en la suma de 75.000 euros, incluidos intereses legales, a repartir del siguiente modo, 60.000 euros para el esposo de la fallecida y 7.500 euros para cada una de sus hijas. No procede en estos casos acudir al baremo que, como modelo orientativo para accidentes de tráfico, recoge el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre.



SEXTO .- Respecto a los intereses de demora que contempla el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro, ya esta Sala tuvo ocasión de establecer (sentencia de 7 de junio de 2011), haciendo cita de la del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2006, que 'según se desprende del nº 8 del citado precepto (artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro), no habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable, y ello por cuanto que, como en la citada sentencia afirmamos, puede entenderse inexistente la obligación de indemnización por demora por parte del asegurador cuando resulta necesario el reconocimiento judicial del derecho, pues no puede hacerse de peor condición a la entidad aseguradora, sujetándola al pago de unos intereses muy superiores a los atribuibles a dicho asegurado'. Y la sentencia del mismo alto Tribunal de 29 de noviembre de 2005 incluye 'entre los supuestos en que se estima que concurre una circunstancia que libera al asegurador del pago de los referidos intereses moratorios, el caso de que la determinación de la causa del pago del asegurador haya de efectuarse por el órgano jurisdiccional, con más motivo cuando, como sucede en este caso, ello es preciso no sólo para declarar la existencia de responsabilidad patrimonial y la subsiguiente responsabilidad del asegurador sino para la determinación de la indemnización procedente' Por todo lo cual procede la estimación parcial del recurso de apelación promovido por la representación actora.

SÉPTIMO .- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa de 1998, al estimarse el recurso, no procede hacer imposición de las costas procesales.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por don Benigno , doña Nicolasa y doña Socorro y revocar la sentencia apelada, dictada por el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 2 de Santiago de Compostela, en fecha 22 de enero de 2018.

Acoger en parte la demanda promovida por dicha representación procesal y condenar a la Administración demandada a indemnizar a los actores, por todos los conceptos, en la cantidad de setenta y cinco mil euros (75.000 €), de los que 60.000 euros corresponderán al esposo de la fallecida y 7.500 euros a cada de sus hijas.

Desestimar la referida demanda en todo lo demás y en cuanto al exceso económico pretendido.

No hacer imposición de las costas procesales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0198-18), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.