Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 523/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4104/2020 de 06 de Octubre de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00523/2020
Recurso de apelación número: 4104/2020
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia
ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JOSE ANTONIO PARADA LÓPEZ
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
En la ciudad de A Coruña, a 6 de octubre de 2020.
En el recurso de apelación que con el número 4104/2020 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por
el procurador D. MARCIAL PUGA GÓMEZ, en nombre y representación de ASOCIACIÓN SOCIO-CULTURAL O
IRIBIO, asistida por la Letrada Dª. LYDIA GONZÁLEZ SÁNCHEZ, contra el auto de 30 de enero de 2020 dictado
por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de los de Lugo, en el Procedimiento Ordinario
315/2019 por el que se denegó la medida cautelar de mantenimiento de la suspensión acordada en un
expediente de reposición en relación con la apertura de un camino en la que se hizo un terraplén para acceder
a un parque eólico Serra do Iribio.
En el que es parte apelado el Concello de Samos, representado y defendido por el Letrado adscrito a la
Diputación Provincial D. JOSÉ MARÍA VALCARCE.

Antecedentes

PRIMERO.- De la resolución recurrida.

El objeto del presente recurso de apelación es el auto de 30 de enero de 2020 dictado por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de los de Lugo, en el Procedimiento Ordinario 315/2019 por el que se denegó la medida cautelar de mantenimiento de la suspensión acordada en un expediente de reposición en relación con la apertura de un camino en la que se hizo un terraplén para acceder a un parque eólico Serra do Iribio.



SEGUNDO.- De los motivos del recurso de apelación esgrimidos por la recurrente, ahora apelante.

Por la Asociación recurrente se denuncia que la denegación de la medida supone una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ya que de la documental aportada se evidencia que de no adoptarse la medida se producen perjuicios de imposible reparación, por tratarse de la construcción de un parque eólico, señalando que se trata de una obras ilegales.

Advierte que se trata de la construcción de un camino de 15 m. sobre una calzada real de 2 m. de ancho que se destruye, que además tiene una gran repercusión medioambiental.

Denuncia que se están abriendo accesos en sitios diferentes de los previstos y se está afectando un LIC Ancares-Courel, encontrándose además en la zona de protección del camino de Santiago.

Por lo que después de invocar la Ley 42/2007 de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y la Diversidad, termina interesando la estimación del recurso y la revocación del auto.



TERCERO.- De la oposición al recurso por el Concello de Samos.

Por el Letrado del Concello, después de dar por reproducidos los fundamentos del auto y de su escrito de alegaciones, señala que trata de resolver cuestiones que son objeto del pleito principal, advierte que la legislación de medio ambiente y de patrimonio cultural ha sido tenida en cuenta en el expediente y por ello se decreto la suspensión cautelar de las obras.

Por lo que entiende que no se acreditó el peligro de la pérdida de la finalidad del recurso, por lo que entiende que el recurso ha de ser desestimado.



CUARTO.- Señalamiento para votación y fallo.

Por providencia de esta Sala se señaló el presente recurso de apelación para votación y fallo el 1 de octubre de 2020.

Ha sido ponente de la presente sentencia el Magistrado Julio César Díaz Casales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos del auto recurrido en apelación.


PRIMERO.- De los antecedentes de la cuestión que resultan de la propia resolución aportada en la pieza de medidas cautelares.

La resolución del recurso exige que tratemos de referenciar la secuencia temporal de lo recurrido, es la siguiente: 1.- Por Decreto 2019-0090 de 19 de junio se adoptó, en aplicación del Art. 152 de la Ley 2/2016 del Suelo de Galicia, la medida cautelar de suspensión de los trabajos de modificación de los caminos para acceder a los aerogeneradores del Parque Eólico del Monte Oribio, por entender que se trata de obras realizadas sin licencia, al tiempo que se incoa el expediente de reposición de la legalidad y se inicia la tramitación del expediente de caducidad de las licencias.

Del apartado de consideraciones de esta resolución merecen destacarse las siguientes observaciones: En canto o expediente de construcción do parque eólico, constatouse que se están realizando obras (movemento de terras) non autorizadas nos terrenos situados na delimitación do parque eólico, estes movementos de terras consisten en ensanchar nunhas dimensións considerables os camiños existentes, facer explanacions onde se van a situar os aeroxeradores, realizacions de desmontes e terrapléns nas veiras dos camiños, todo elo creando un impacto visual considerable, incluso parece ser que se fixo un desvio no camino orixinal. Esta obra, tal como se explicou nos antecedentes carece de toda autorización administrativa, se ben e certo que existía una licencia de obra do ano 2009, esta está caducada, xa que se lle otorgou un prazo de un ano para comenzar as obras e autor de 3 para rematalas, indicando no outorgamento da licenza que se podería conceder prorroga a petición expresa do interesado. Non consta neste Concello que se teñan solicitado prórrogas tanto do inicio como de finalización das obras...

...para construcción dos accesos ó parque eólico, achegouse a este concello una comunicación previa para executar ditos accesos, dita comunicación ia acompañada de unha memoria técnica, orzamento e planos de actuación, redactada polo enxeñeiro industrial Silvio , na que indicaba que o que se pretende realizar consistía en acondicionar o camino existente que une a estrada de Lampazas con parque eólico, consistente en facer un afirmado con zahorra, de 15 centímetros de espesor, sen aumentar o ancho do mesmo nen facer variacions nel. Esta actuación atópase na zona de amortecemento do BIC Camiño de Santiago, e da área de conservación do Espazo Natural Protexido Ancares-Caurel da Rede Natura 2000... Como na memoria non se indicaban modificacións no trazado nin no largo, informouse que non precisaba tampouco autorización autonómica en materia de conservación da natureza. Tal e como se explicou no principio deste informe, a mellora do camino incumpre o estipulado na instrucción conxunta, polo que esta actuación deberá contar con autorización autonómica en materia de conservación da natureza....

2.- Por Resolución de la Alcaldía 2019/0105 de 5 de julio se levantó la suspensión cautelar decretada en la anterior en relación con al tramo puntual del camino objeto de legalización, en tanto no se pronuncie el servicio de conservación de la naturaleza.

En los antecedentes de esta resolución, después de referir las alegaciones presentadas por FERGO GALICIA VENTO S.L., el informe recabado el Arquitecto Técnico del Concello, la reunión mantenida en la delegación de la Consellería de Medio Ambiente en Lugo sobre la posible legalización de la actuación, el compromiso de restablecimiento del estado original del camino y la solicitud de legalización presentada ante el Servicio de Conservación de la Naturaleza en relación con un tramo del camino, en el apartado de conclusiones se consigna: Visto o anterior, considero que se deben estimar parcialmente as alegacións presentadas (a parte correspondente as accesos) e levantar a prohibición existente sobre esta actuación, así como paralizar o expediente de reposición da legalidade, non podendo actuar no tramo puntual do camino obxeto de legalización mentres non se pronuncie o Servicio de Conservación da Natureza Como conclusión de tan larga transcripción de la resolución recurrida y de la anterior que matiza se alcanza la conclusión de que el Ayuntamiento en un primer momento adoptó el acuerdo de incoar el expediente de reposición de la legalidad ordenando la paralización de las obras, por entender que carecían de autorización administrativa, al no ajustarse a las preexistentes y estar éstas caducadas, pero en un segundo momento, tan solo 15 días más tarde, decidió alzar la suspensión acordada y al mismo tiempo suspender la tramitación del expediente de reposición en tanto no se pronuncie el servicio correspondiente de la Xunta de Galicia.



SEGUNDO.- De los presupuestos generales para la adopción de las medidas cautelares.

De conformidad con lo dispuesto en los Arts. 129 y ss. de la LRJCA la adopción de medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo requiere que el recurso, de no otorgarse, pudiera perder su legítima finalidad, lo que significa que, de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas prácticamente irreversibles haciendo ineficaz la sentencia e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, no obstante, aún concurriendo el anterior presupuesto, puede denegarse cuando se aprecie que, de adoptarse, habría de producirse una perturbación grave de los intereses generales o de tercero, lo que, en definitiva, obliga a efectuar siempre un juicio comparativo de todos los intereses en conflicto. Así, en términos realmente expresivos, el T.C. tiene establecido que las mismas han de tender a asegurar la eficacia real del pronunciamiento futuro que recaiga en el proceso (ST. 14/1992 de 10 de febrero) pero como también advierte la jurisprudencia, con ocasión de la medida cautelar no cabe prejuzgar la cuestión de fondo, así en la St. de 16 de febrero de 2001 (Ref. el derecho 2001/15513) señaló '...La apariencia de buen derecho... requiere, según reiterada jurisprudencia, una prudente aplicación, lo que significa que, en general, sólo quepa considerar su alegación como argumento de la procedencia de la suspensión cuando el acto o disposición impugnada haya recaído en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general previamente declarada nula o cuando se impugna acto o disposición idénticos a otros que ya fueron jurisdiccionalmente anulados...'.



TERCERO.- De la aplicación de esos criterios al presente caso.

Como dejamos señalado en el anterior fundamento hemos de resolver la medida cautelar sin prejuzgar el fondo del asunto y, a su vez, limitarnos al concreto acto recurrido que, hemos de recordar, es el alzamiento de la suspensión cautelar de las obras decretadas en un expediente de reposición de la legalidad por trabajos que, en principio, carecen de licencia. Lo extraño de la situación exige que lo subrayemos, se trata de alzar una suspensión de obras en curso de ejecución en relación con las cuales se acordó por el Ayuntamiento de Samos incoar un expediente de reposición y otro de declaración de caducidad de licencias otorgadas en 2009.

Pues bien, limitando el enjuiciamiento a esta sola cuestión, no discutiendo el Ayuntamiento que se trata de obras en curso de ejecución, resulta evidente que la suspensión resulta obligada por disposición expresa del Art. 152 de la Ley 2/2016 del Suelo de Galicia, que dispone: ARTÍCULO 152. OBRAS Y USOS SIN TÍTULO HABILITANTE EN CURSO DE EJECUCIÓN 1. Cuando se estuviera realizando algún acto de uso del suelo o del subsuelo sin el título habilitante exigible en cada caso o sin ajustarse a las condiciones señaladas en el mismo, la persona titular de la alcaldía dispondrá la suspensión inmediata de dichos actos y procederá a incoar el expediente de reposición de la legalidad, comunicándolo al interesado.

2. Con el acuerdo de suspensión se adoptarán las medidas cautelares necesarias para garantizar la total interrupción de la actividad, tales como el precintado de las obras, la retirada de materiales y maquinaria, la suspensión de suministros o la ejecución forzosa mediante la imposición de multas coercitivas por importe de 1.000 a 10.000 euros, reiterables hasta conseguir el cumplimiento de la orden de paralización, y cualquier otra medida que sea conveniente en pro de la efectividad de la suspensión.

3. Instruido el expediente de reposición de la legalidad y previa audiencia del interesado, se adoptará alguno de los siguientes acuerdos: a) Si las obras no fueran legalizables por ser incompatibles con el ordenamiento urbanístico, se acordará su demolición y, en su caso, la reconstrucción de lo indebidamente demolido, a costa del interesado. Si los usos no fueran legalizables por ser incompatibles con el ordenamiento urbanístico, se acordará la cesación de los mismos.

b) Si las obras o los usos pudieran ser legalizables por ser compatibles con el ordenamiento urbanístico, se requerirá al interesado para que en el plazo de tres meses presente la solicitud de la oportuna licencia o comunicación previa correspondiente, manteniéndose la suspensión de las obras y usos en tanto esta no fuera otorgada o no se presentase la comunicación previa. En caso de que se deniegue la licencia o no se cumplan los requisitos legales para la comunicación previa, se acordará la demolición de las obras a costa del interesado, procediéndose a impedir definitivamente los usos a que hubiesen dado lugar.

c) Si las obras o los usos no se ajustasen a las condiciones señaladas en el título habilitante, se ordenará a la persona interesada que las ajuste en el plazo de tres meses, prorrogables por otros tres a petición de la misma, siempre que la complejidad técnica o envergadura de las obras que haya que realizar lo justifique.

Si, transcurrido el plazo señalado, el obligado no hubiera ajustado las obras o los usos a las condiciones del título habilitante, se ordenará la demolición de las obras o la cesación de los usos a costa del interesado.

4. Con el acuerdo que ponga fin al expediente de reposición de la legalidad urbanística podrán adoptarse las medidas que se estimen precisas para garantizar la ejecutividad de la resolución, sin perjuicio de la imposición de las sanciones que procedan y de las facultades que correspondan a las autoridades competentes, en virtud del régimen específico de autorización o concesión a que estén sometidos determinados actos de edificación y uso del suelo.

5. El procedimiento a que se refiere el número anterior habrá de resolverse en el plazo de un año, a contar desde la fecha del acuerdo de iniciación.

6. En caso de incumplimiento de la orden de cesación de usos, de demolición o de reconstrucción de lo indebidamente demolido, la administración municipal procederá a la ejecución subsidiaria de la misma o a la ejecución forzosa mediante la imposición de multas coercitivas, reiterables hasta lograr la ejecución por el sujeto obligado, en la cuantía de 1.000 a 10.000 euros cada una.

Esta previsión legal se repite en el Art. 376 del Reglamento y en ninguna de las dos disposiciones se prevé que la suspensión inicialmente decretada pueda ser matizada posteriormente en función de la alegaciones de las partes, lo que se impone es la culminación del expediente con la resolución que proceda con arreglo a derecho.

Pero dejando de lado estas consideraciones, hemos de comenzar por advertir que concurre la finalidad de la adopción de las medidas cautelares y que dejamos señalado, esto es, garantizar la efectividad de una eventual sentencia estimatoria. Ya que sí tenemos en cuenta la naturaleza y envergadura de las obras que comportan el ensanchamiento de los caminos existentes, la realización de desmontes y explanaciones para la colocación de los aerogeneradores, unido a lo sensible del ámbito sobre el que se actúa, habida cuenta que el Ayuntamiento no desmiente que las obras se encuentran en Red Natura 2000 afectando al LIC Ancares- Caurel y en el ámbito de protección del Camino de Santiago, llegando a afirmar la entidad recurrente que se afecta a una vía romana, así como varios túmulos e implica la desaparición de una mámoa, concluimos que concurre el presupuesto de adopción de las medidas que es evitar que el recurso que en palabras del T.C. es '...garantizar la efectividad de un pronunciamiento futuro...' al resultar evidente que de llevarse a cabo las obras una eventual sentencia estimatoria sería difícilmente ejecutable en sus propios términos, por lo que ya por esta sola razón se impone estimar el recurso y revocar el auto recurrido.

En cualquier caso, dada la trascendencia de la medida de suspensión, hemos de reforzar la conclusión alcanzada con una consideración jurídica básica, sin que ello entrañe prejuzgar el fondo del asunto, ya que no estamos en uno de aquellos excepcionales casos en los que la Jurisprudencia permite ampararse en la apariencia de buen derecho para la adopción de las medidas cautelares -no se trata de la aplicación de una disposición reglamentaria nula o un acto idéntico a otro cuya nulidad hubiera sido judicialmente declarada- que es que como resulta del contenido del acto recurrido se matiza uno previo en el que se hacia una aplicación de las consecuencias de la incoación de los expedientes de reposición iniciados durante la ejecución de las obras levantando una suspensión de los trabajos que no está prevista en disposición alguna y exigiría una motivación más completa y acabada, ofreciendo como tal únicamente que por la interesada se presentó una solicitud de legalización y que se alza la suspensión en tanto no se pronuncie un servicio de conservación de la naturaleza que, en su caso, debía ser previo al otorgamiento de la licencia municipal y que supone la admisión implícita de que se carece de ella.

Por lo que hemos de concluir que procede la estimación del recurso de apelación y la revocación del auto recurrido, admitiendo también que con ocasión del recurso de apelación se fundamento mejor la solicitud de medidas cautelares que cuando se presentó ante el Juzgado de Instancia.



CUARTO.- Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, por lo que en el presente caso no procede su imposición.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. MARCIAL PUGA GÓMEZ, en nombre y representación de ASOCIACIÓN SOCIO- CULTURAL O IRIBIO, asistida por la Letrada Dª. LYDIA GONZÁLEZ SÁNCHEZ, contra el auto de 30 de enero de 2020 dictado por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de los de Lugo, en el Procedimiento Ordinario 315/2019 por el que se denegó la medida cautelar de mantenimiento de la suspensión acordada en un expediente de reposición en relación con la apertura de un camino en la que se hizo un terraplén para acceder a un parque eólico Serra do Iribio, REVOCANDO EL MISMO y decretando la suspensión cautelar de la Resolución del Alcalde de Samos 2019/0105 de 5 de julio por la que se levantó la suspensión cautelar decretada en otra anterior, manteniendo la suspensión decretada en el expediente de reposición de la legalidad, sin costas.

Contra esta Sentencia podrá interponerse recurso de casación bien ante este Sala bien ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S. que, conforme a lo dispuesto en el Art. 86 de la LRJCA, habrá de prepararse mediante escrito, que habrá de reunir las condiciones exigidas en el Art. 89.2 de la misma Ley, presentado ante esta Sala en el plazo de 30 días desde su notificación.

Notifíquese la presente resolución a las partes, remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia y archívese el presente rollo.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.