Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 524/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 438/2014 de 25 de Mayo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. (SEDE DE SEVILLA)
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA
Recurso número 438/2014
SENTENCIA
Ilmo.Sr. Presidente
Don Julián Moreno Retamino
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Roberto Iriarte Miguel
Don Pedro Luis Roás Martín
En la ciudad de Sevilla, a veinticinco de mayo de dos mil dieciséis.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Andalucía con sede en Sevilla ha visto el recurso número 438/2014 , interpuesto por Don Simón ,
representado por el Sr. Procurador Don Luis de la Lastra Marcos, contra la resolución de 23 de abril de
2014 dictada por la Secretaría del Medio Ambiente y Ordenación del Territorio, en el expediente NUM000
, que declaraba cancelar la subvención concedida al recurrente mediante la Orden del 13 de julio de 2009
por importe de 46.666,66 euros para actividad de investigación en materia de paisajes denominada ' Los
paisajes portuarios en el arco atlántico andaluz ' por las causas establecidas en el artículo 37.1.b) de la Ley
38/2003, General de Subvenciones , declaraba la procedencia del reintegro de la cantidad de 23.333, 33 €
de principal, con adición de 5.069,38 euros en concepto de intereses de demora, y daba de baja el resto del
crédito actualmente comprometido, que asciende a la cantidad de 23.333,33 euros; siendo demandada la
Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía .

Antecedentes

PRIMERO .- Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora para formalizar la demanda, en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, solicita sentencia estimatoria del recurso.



SEGUNDO .- La Administración demandada, una vez conferido el trámite para contestar la demanda, presentó escrito en el que alegó los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, solicitando una sentencia en la que se declare la conformidad a derecho de las resoluciones impugnadas.



TERCERO .- Habiéndose recibido el pleito a prueba, se practicaron aquellas que fueron admitidas con el resultado obrante en las actuaciones y se formularon conclusiones por las partes, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose al efecto el día de 23 de mayo de 2016, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación; siendo ponente Don Pedro Luis Roás Martín.

Fundamentos

PRIMERO .- Sostiene en primer término la parte recurrente la improcedencia del reintegro de la primera anualidad, al haber sido objeto de justificación los gastos de financiación de la actividad para la que se obtuvo la subvención; esto es, los fondos percibidos anticipadamente fueron destinados a sufragar las actuaciones inherentes a la ejecución de la actividad subvencionada. Por otra parte, afirma que procede el pago de la cantidad correspondiente a la segunda anualidad, pues se ha verificado el cumplimiento total del objetivo del proyecto que fundamentó la concesión de la subvención. De modo subsidiario, sostiene esta parte la procedencia del pago parcial por aproximación de lo ejecutado al cumplimiento total, con aplicación del principio de proporcionalidad e invoca la concurrencia de causas de nulidad de pleno derecho por incompetencia manifiesta del órgano de comprobación.

En sentido contrario, sostiene la Administración demandada que se incumplieron los requisitos que se impusieron al beneficiario de la subvención, pues el trabajo final se entregó el 27 de julio de 2011, esto es, cuatro meses después de la fecha comprometida según la orden de concesión y sin que se acompañara del informe de valoración positiva del comité científico; causas cualquiera de ellas que constituían motivos suficientes de la improcedencia del pago de la segunda anualidad y la procedencia del reintegro de la cantidad ya abonada y correspondiente a la anualidad de 2009.



SEGUNDO .- La propuesta de resolución de cancelación de subvenciones y reintegro, que sirve de base fundamental a esta última, toma en consideración la presentación del trabajo objeto de subvención el 26 de noviembre de 2013, es decir, dos años y ocho meses después del plazo establecido en la orden de concesión, que era el 24 de marzo de 2011, habiéndose iniciado el expediente de reintegro el 28 de octubre de 2013. Asimismo, valora que con arreglo a las bases reguladoras de las ayudas y la propia orden de concesión, el plazo de presentación era de 20 meses, a partir de la fecha de notificación de la concesión a través de su publicación en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía.

A tenor del ámbito de controversia material que se suscita, no ofrece debate la presentación inicial del trabajo de investigación por el Sr. Simón en el mes de julio de 2011. Así, a tenor del expediente administrativo consta comunicación dirigida el 25 de mayo de 2011 al Sr. Simón por parte del Jefe del servicio de planificación requiriendo la presentación del trabajo de investigación, y con información de que el plazo de ejecución terminó en el mes de marzo de 2011.

La primera controversia que surge al respecto es la relativa a la fecha de presentación de los trabajos.

La orden de concesión señalaba un plazo de veinte meses, pero no indicaba el inicio de su cómputo. Sostiene la Administración demandada que debería entenderse el inicio referido a la fecha de publicación de la orden en el BOJA de 24 de julio de 2009, con lo que el plazo de presentación finalizaba en el mes de marzo de 2011.

No se deduce empero necesariamente dicha premisa de los términos en que fueron redactadas las bases reguladoras de la ayuda, que nada dicen al respecto; o, la propia orden de concesión, que se limita a indicar que los plazos de ejecución serán los que se establecen en el Anexo I, que tampoco señala nada más allá del referido plazo de veinte meses. La interpretación que ofrece por tanto la recurrente se ajusta plenamente a los concretos términos en que la ayuda fue concedida, pues no señalaba nada sobre tal extremo, y desde luego la demora en la inicial reunión de los coordinadores, fundamental para el comienzo de los trabajos, no le puede resultar imputable, pues dependía de la efectiva designación de uno de ellos. Se comparte la tesis de la recurrente acerca de que el plazo para la presentación de los trabajos terminaba en el mes de julio de 2011.

No debe sin embargo llevar la anterior circunstancia a asumir la ejecución temporánea de la actividad subvencionada, pues, como sostiene la demandada y con arreglo a las bases reguladoras (artículo doce), el pago de las restantes anualidades se condicionaba a la presentación por el beneficiario de un informe técnico del trabajo hasta el momento desarrollado, que requería la valoración positiva del mismo por la comisión de valoración y selección y previa justificación de los gastos realizados hasta el momento; presupuesto este último que no se atendió al tiempo de la presentación del documento en el mes de julio de 2011 o aún al tiempo de su presentación definitiva.

Las circunstancias temporales o plazos para la ejecución de la actividad y justificación del gasto no pueden entenderse como menores en función de la naturaleza de la actividad incentivada. Se ha pretendido por la recurrente desvirtuar la trascendencia de los plazos de ejecución señalados en las orden de concesión a partir de la finalidad que pretendía ser satisfecha con la realización de esta trabajo o documento de investigación; en tal sentido se pronunciaron los diversos testigos propuestos, salvo el Sr. Jesús María , también miembro del equipo de investigación.

No obstante, la asunción de esta última tesis llevaría a desconocer la propia naturaleza de las donaciones, cuyo otorgamiento ha de estar determinado por el cumplimiento de las condiciones exigidas por la norma correspondiente, pues de lo contrario resultaría arbitraria y atentatoria al principio de seguridad jurídica, y, junto a lo expuesto, es propio de la subvención que no responde a una ' causa donandi ', sino a la finalidad de intervenir en la actuación del beneficiario a través de unos condicionamientos o de un ' modus ', libremente aceptado por aquél. Por consiguiente, las cantidades otorgadas en concepto de subvención están vinculadas al cumplimiento de la actividad prevista y sus condiciones. Poseen por tanto un carácter condicional, en el sentido de que su otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario tenga un determinado comportamiento o realice una determinada actividad en los términos en que procede su concesión.

Entre las condiciones que aparecían expresamente estipuladas en las bases reguladoras, así como en la orden de concesión de las ayudas, aparecía la necesidad de ejecutar la inversión o realizar la actividad en un plazo determinado y con unas condiciones precisas. En este caso, no consta este cumplimiento al mes de julio de 2011.

Es verdad que, a partir de la admisión del anterior documento por parte de la demandada, y aún la celebración de reuniones que ponían de manifiesto la conveniencia de ampliar los plazos de ejecución y comprobación del trabajo de investigación, pudiera entenderse una tácita ampliación de aquellos plazos inicialmente previstos en la orden de concesión, pero aún así, el resto de los plazos otorgados fueron nuevamente desatendidos, entregándose el documento final, sin la aprobación nuevamente por la comisión científica en el mes de noviembre de 2013, cuando además ya se había notificado al Sr. Simón el inicio del expediente de reintegro.

A los folios 203 y 204 del expediente administrativo constan diversos correos electrónicos en los que se pone de manifiesto que en el mes de noviembre de 2011 aún no se había finalizado la elaboración del informe por los directores por los que se debía analizar el trabajo y correo electrónico dirigido por el jefe del servicio de planificación al Sr. Marco Antonio indicando la necesidad de remitir el informe de valoración con el fin de proseguir con la tramitación administrativa del trabajo de investigación. El informe de valoración obrante a los folios 205 y siguientes del expediente administrativo está fechado a 23 de febrero de 2012 y con numerosas indicaciones que precisan la necesidad de revisar y completar el trabajo de investigación (folios 213 y 214 del expediente administrativo). Por otra parte, consta el acta de la reunión mantenida por el beneficiario de la subvención y los miembros del comité técnico científico y jefe del servicio de planificación el 2 de julio de 2012, finalizando con la adopción de acuerdos consistentes en que durante la primera semana del mes de julio se enviaría el acta de la reunión a los participantes para la incorporación de posibles modificaciones; que durante la primera semana de septiembre se entregaría por parte del equipo redactor el trabajo revisado que debería ajustarse a los aspectos señalados en la valoración final del informe del comité técnico científico y a las consideraciones realizadas en la citada reunión; y, por último, a finales del mes de septiembre emisión del nuevo informe del comité técnico científico sobre el trabajo revisado y en caso de ser necesario podría celebrarse con carácter previo otra reunión sobre el asunto. Al folio 226 se aprecia un correo electrónico dirigido por el Sr. Simón al Jefe del servicio de planificación y miembros del comité técnico científico indicando que durante el mes de agosto fue complicado coordinarse en el equipo debido a las vacaciones, esperando hacerlo durante la primera quincena de septiembre, finalizar y cerrar el trabajo, por lo que le proponen hacer la entrega a finales de mes. El 24 de octubre de 2014 consta la memoria justificativa de la propuesta de reintegro de la subvención y acuerdo de inicio del expediente de minoración de la subvención concedida de 28 de octubre de 2013, notificado el día 6 de noviembre siguiente. Presentación de escrito por el Sr. Simón solicitando la ampliación del plazo para alegaciones, que es concedido. Y, el 16 de noviembre siguiente la presentación del documento final del trabajo revisado, solicitando su remisión y traslado al comité técnico científico para su valoración favorable.

A tenor de estos datos, no resulta posible compartir la tesis de la recurrente, pues se pone de manifiesto una evidente falta de cumplimiento de los plazos de presentación del trabajo de investigación en los términos en que fue concedida la ayuda y ello obliga a compartir las razones en que se amparó la demandada para resolver el reintegro; esto es, junto con la valoración positiva del mismo por la comisión de valoración y selección y previa justificación de los gastos realizados hasta el momento.



TERCERO .- Por otra parte, es preciso desestimar el resto de los argumentos que se ofrecen en fundamento la demanda. La pretendida atención de la finalidad para la que fue concedida el anticipo. Así, el informe de valoración intermedia que obra al folio 165 del expediente administrativo, firmado por los Sres. Benigno y Casimiro señala la presentación de una memoria, que igualmente consta incorporada al expediente administrativo, que se identifica como informe técnico de trabajo desarrollado hasta el momento, como instrumento de seguimiento, que se entiende cumple suficientemente la fase actual de avance de los trabajos con la finalidad para la que fue concedida la subvención. Se emite el referido informe a los efectos previstos en los puntos tercero y cuarto de la Orden de concesión sobre justificación del pago efectuado; destacándose en este último que el beneficiario deberá acreditar el cumplimiento de la finalidad para la que se concedió la subvención y los gastos totales de la actividad subvencionada. Y, en el mismo sentido, el artículo 34.4 de la Ley General de Subvenciones que esgrime la recurrente en su demanda, pues señala expresamente este precepto que se podrán realizar pagos anticipados que supondrán entregas de fondos con carácter previo a la justificación, como financiación necesaria para poder llevar a cabo las actuaciones inherentes a la subvención. Dicha posibilidad y el régimen de garantías deberán preverse expresamente en la normativa reguladora de la subvención.

Esto es, se halla dicha posibilidad contemplada exclusivamente como mecanismo de financiación de la actividad subvencionada, que no excluye su ulterior justificación, en el marco del régimen propio de la subvención correspondiente, e incardinada en la necesidad de condicionar su definitiva obtención a partir del cumplimiento de la finalidad de la ayuda y condiciones previstas para su otorgamiento. Véase que, en tal sentido, el artículo 37 de la norma anterior no hace distinción cuando se refiere al reintegro de las cantidades percibidas, entre otros, en los supuestos de incumplimiento total o parcial del objetivo, de la actividad, del proyecto o la no adopción del comportamiento que fundamentan la concesión de la subvención o de incumplimiento de la obligación de justificación o la justificación insuficiente, en los términos establecidos en el artículo 30 de esta ley , y en su caso, en las normas reguladoras de la subvención. Por lo tanto, tampoco este argumento de la demanda puede ser compartido.



CUARTO .- Sobre la proporcionalidad del reintegro, ha dicho el Tribunal Supremo ha dicho, en su sentencia de 28 de febrero de 1997 , que permite modular los efectos y el alcance del reintegro en aquellos casos en los que el cumplimiento de las obligaciones, en especial cuando las debidamente atendidas atañen al fin principal que la Administración pretenda alcanzar por medio de la ayuda, se aproxima de modo significativo al cumplimiento total.

Sin embargo, como afirma la demandada no es posible apreciar la concurrencia de este último presupuesto, tomando en cuenta la falta de valoración positiva del trabajo de investigación finalmente presentado y su aportación una vez iniciado y notificado el expediente de reintegro, con sustancial retraso en el cumplimiento de los plazos a los que se condicionaba la efectiva realización de la actividad subvencionada.

Esto es, ni siquiera al tiempo del inicio del expediente de reintegro o aún de su propia resolución, consta la adecuada satisfacción de las condiciones a cuya consecución se supeditaba el otorgamiento de la ayuda, lo que impide apreciar aquellas premisas exigidas por la jurisprudencia para modular las consecuencias del reintegro en virtud del principio de proporcionalidad.



QUINTO .- Y, por último, en cuanto a la causas de nulidad relativa a a incompetencia manifiesta del órgano de comprobación, afirma la parte actora que desde el 5 de mayo de 2012 hasta el 9 de octubre de 2003 el expediente fue conocido por un órgano de la Consejería de Agricultura, Pesca y Medio Ambiente y por la Consejería de Fomento y Vivienda, cuando correspondía a la Consejería de Agricultura, Pesca y Medio Ambiente, actualmente Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio. Afirma en el anterior sentido esta parte que hasta el día 3 de octubre de 2013 no fuer emitido al expediente desde la Consejería de Fomento y Vivienda a la competente en materia de paisaje, Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio.

En este escenario, no cabe obviar que la ayuda fue otorgada mediante Orden de la Consejería de Obras Públicas y Transportes, siendo igualmente dictada por esta Consejería la resolución de convocatoria de la ayuda, en base al Decreto del Presidente 10/2008, de 19 de abril, de las Vicepresidencias y sobre reestructuración de Consejería y Decreto 192/2008, de 6 de mayo, que define las la nueva estructura orgánica de la Consejería y que atribuye a la Dirección General de Planificación competencias en programas de investigación.

La resolución impugnada relaciona en sus antecedente los diversos avatares por los que atravesaron sucesivas reordenaciones de las Consejerías desde la concesión de la ayuda, tal y como igualmente recoge la demandada en su escrito de contestación. Se pone de manifiesto las competencias compartidas en esta materia entre la Consejería de Fomento y Viviendas sobre puertos y las de paisaje en la Consejería de Agricultura, Pesca y Medio Ambiente. El Decreto de la Presidencia 4/2013, de 9 de septiembre, de la Vicepresidencia y reestructuración de Consejerías, asigna a la nueva Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio las competencias en materia de ordenación, del territorio, paisaje y urbanismo y las competencias de la anterior Consejería de Fomento y vivienda, y que es la que inicia y resuelve el expediente de reintegro.

Pues bien, sobre dicho aspecto debe considerarse que constituye una jurisprudencia reiteradísima la que obliga a considerar que el vicio de nulidad absoluta o radical de que adolecieren los actos administrativos es la excepción y sólo es predicable de aquellos supuestos regulados en el artículo 62 Ley 30/1992 , siendo la regla, en caso de contravención de la norma, la mera anulabilidad; ésta, tratándose de defectos de forma, sólo se producirá ( artículo 63.2 de la misma Ley ) cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados. En el marco de esta consideración, resulta constatable la ausencia de los presupuestos precisos para apreciar en este caso un supuesto de incompetencia manifiesta por razón de la materia, pues las diversas Consejerías que, a través de sus organismos, han intervenido en el control de la actividad subvencionada y en la sustanciación y resolución del expediente de reintegro, han ostentado competencias sobre la materia. Pero es que además tampoco puede afirmarse que efectivamente se haya desarrollando una labor de comprobación previa por parte de la Administración, pues se ha limitado a verificar el seguimiento de la entrega del trabajo de investigación objeto de la ayuda, con arreglo a las premisas establecidas en la bases reguladoras y orden de concesión y, ante la desatención manifiesta de los plazos de entrega por parte de la beneficiaria, iniciar un expediente de reintegro y pérdida de la ayuda; circunstancia por lo demás que impide apreciar la eventual concurrencia de la meritada causa de nulidad respecto de las actuaciones frente a las que se dirige el presente recurso, que no es otra que la resolución de 23 de abril de 2014 dictada por la Secretaría del Medio Ambiente y Ordenación del Territorio, en el expediente NUM000 , que declaraba cancelar la subvención concedida al recurrente mediante la Orden del 13 de julio de 2009. Por ello, el recurso debe ser finalmente desestimado en su integridad.



SEXTO .- A los efectos previstos en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción en materia de costas procesales, se imponen las costas la parte recurrente, con el límite máximo de 600 €, atendiendo al alcance y complejidad de la presente controversia y en el marco de las facultades moderadoras que recoge el apartado tercero del anterior precepto. En este límite máximo no se incluye el importe correspondiente a las tasas que, en su caso, hubieren sido abonadas.

Vistos los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,

Fallo

que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Don Simón , representado por el Sr. Procurador Don Luis de la Lastra Marcos, contra la resolución a la que se refiere el encabezamiento de la presente. Se imponen las costas a la recurrente, con un límite máximo de 600 euros.

Así, por esta nuestra Sentencia, que se notificará a las partes haciéndole saber que es firme y que contra ella no cabe recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Integrese esta resolución en el Libro correspondiente. Una vez firme la sentencia, remítase testimonio de la misma, junto con el expediente administrativo, al lugar de origen de este.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente de este recurso, celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en el día de su fecha, ante mi que certifico.- En Sevilla 25 de mayo 2016 En el mismo día se contrajo y unió al recurso de su razón, certificación de la anterior sentencia y diligencia de su publicación.-