Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 524/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 96/2019 de 13 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA : 00524/2019
Ponente: Doña Blanca María Fernández Conde
Recurso de apelación número: 96/19
Apelante: Luis Antonio
Apelada: Subdelegación del Gobierno A Coruña
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la:
SENTENCIA
Ilmo/Ilmas. Sr/Sras.:
Don Fernando Seoane Pesqueira.
Doña Blanca María Fernández Conde
Doña Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 13 de noviembre de 2019.
En el recurso de apelación que con el número 96/19 pende de resolución de esta Sala, interpuesto por don Luis
Antonio , representado por la Procuradora doña Marta M. Rey Fernández y dirigido por el Letrado don José
David Lorenzo Rapa, contra la Sentencia de fecha 9 de enero de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso
Administrativo número 4 de a Coruña en el Procedimiento Abreviado que con el número 112/2018 se sigue en
dicho Juzgado, sobre extranjería. Es parte apelada la Subdelegación del Gobierno en A Coruña, representada
y dirigida por el Abogado del Estado.
Siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña Blanca María Fernández Conde.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice:'Desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Luis Antonio , representado y bajo la dirección letrada de D. José David Lorenzo Rapa, frente a la Subdelegación del Gobierno en A Coruña, representada y bajo la dirección letrada del Abogado del Estado, D. Javier Suárez García, contra la resolución dictada en fecha 26 de marzo de 2018 por el Subdelegado del Gobierno en A Coruña, por medio de la cual se desestima la solicitud de permiso de residencia extraordinario por arraigo familiar; con imposición de las costas al recurrente, dentro de los límites establecidos en el último de los fundamentos de derecho'.



SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en lo que no se opongan a los de la presente.


PRIMERO. - Del objeto del recurso y sentencia de instancia.

Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de los de A Coruña dictó en el Procedimiento Abreviado 112/2018, con fecha 9 de enero de 2019 sentencia desestimatoria del recurso contencioso-adminsitrativo que el recurrente D. Luis Antonio interpuso contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en A Coruña de fecha 26 de marzo de 2018 por la que se denegó la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar prevista en el artículo 124.3 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

La decisión denegatoria de la autorización de la residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo-familiar, interesada por el recurrente, vino justificada en la aplicación de los artículos 124 y 31.3) del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, más concretamente, .....' .... por ello a la vista del informe policial en el que consta una detención por un presunto delito de homicidio, así como el certificado de Antecedentes Penales emitido por el Ministerio de Justicia, la ponderación que hace esta administración poniendo por una parte la entidad de los delitos cometidos y la reincidencia en la comisión de delitos (a los únicos efectos de una situación que pueda considerarse de arraigo en España) y por otra parte la situación del menor, el cual convive con su madre, de tal forma que la denegación de la presente solicitud o su expulsión del territorio nacional no conllevaría la expulsión del menor español, entendemos que la solicitud debe ser denegada ...'.

El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 4 de los de A Coruña desestimó el recurso contencioso- administrativo.

Frente a dicha sentencia interpone la actora recurso de apelación.



SEGUNDO.- Alegaciones de la partes.- La representación procesal de la parte actora funda su recurso alegando que la juzgadora de instancia incurre en varios errores: 1.-) la sentencia no respeta el carácter y naturaleza revisora de la jurisdicción contencioso administrativa, ya que para denegar la autorización de residencia tiene en consideración otros extremos - si cumple o no el régimen de visitas o si cuenta o no con ingresos o medios de vida para hacer frente a la efectiva pensión de alimentos para su hija - que no aparecen discutidos en vía administrativa por lo que no pueden tomarse en consideración para fundamentar la denegación ; 2.-) la sentencia apelada al excederse y salir de los extremos planteados en el expediente administrativo ha causado indefensión a la parte;·.-) ya en cuanto al fondo entiende la apelante, que el recurrente ha acreditado que es padre de una menor de nacionalidad española, sin que se pueda presumir que el recurrente no cumple con sus obligaciones paterno-filiales porque está acreditado su escrupuloso cumplimiento. Solicitó una autorización inicial de residencia temporal por circunstancias excepcionales por arraigo familiar, como progenitor de menor español, regulada en los artículos 123 y siguientes del Reglamento de extranjería siendo el requisito exigido totalmente innecesario para dar una respuesta al interesado, constando en el expediente toda la información necesaria acerca de dicho requisito, la exigencia de antecedentes penales no es de aplicación. Con cita de sentencias TSJ Baleares de 30 de septiembre de 2014, y de la propia Sala TSJ Galicia sentencia 396/2016 de 8 de junio.

Por ello termina interesando que se revoque la sentencia de instancia y se acceda al otorgamiento de la autorización de residencia solicitada.

Por su parte, la representación procesal de la Administración demandada Abogacía del Estado se opone a la estimación del recurso de apelación y solicita se confirme la sentencia de instancia por sus propios fundamentos.



TERCERO.- Sobre los requisitos para la obtención de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales arraigo-familiar.- Dado el planteamiento de fondo del debate, como presupuesto previo al examen de la conformidad a Derecho de la denegación de la solicitud de autorización de residencia temporal inicial por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, procede examinar si para el otorgamiento de dicha autorización resulta imprescindible la carencia de antecedentes penales del solicitante en España, cuestión en la que insiste el apelante, aun cuando la sentencia de instancia ya ha resulto sobre la no imprescindibilidad de este requisito.

El principal argumento en que se apoya la tesis de la parte apelante respecto a la no exigencia del requisito de carecer de antecedentes penales es el tenor literal del artículo 124.3 del RD 557/2011, en el que se recoge la autorización de residencia temporal por arraigo familiar, para cuya concesión, a diferencia de lo que sucede para el arraigo laboral (apartado 1 del mismo precepto) y arraigo social (apartado 2), no se exige que el solicitante carezca de antecedentes penales en España y en su país de origen o en el país o países en que haya residido durante los últimos cinco años, dando con ello preeminencia a la unidad familiar (protegida en el artículo 39 de la Constitución) sobre la posible existencia de causa de denegación.

El Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, regula y establece, en el artículo 123, 124 y ss. los requisitos que deben ser cumplidos por el solicitante para obtener la autorización de residencia temporal por razones de arraigo.

El artículo 123.1 (Autorizaciones de residencia temporal por circunstancias excepcionales), según el cual: 'De conformidad con el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , en atención a las circunstancias excepcionales que concurran, se podrá conceder una autorización de residencia temporal a los extranjeros que se hallen en España en los supuestos de arraigo, protección internacional, razones humanitarias, colaboración con autoridades públicas o razones de seguridad nacional o interés público, previstos en los artículos siguientes'.

2. El contenido de este capítulo debe ser interpretado sin perjuicio de la posible concesión de autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales en base a lo previsto en los artículos 31bis , 59 y 59bis de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero . Igualmente, podrán concederse otras autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales en los términos establecidos en la Disposición adicional primera.4 de este Reglamento'.

Artículo 124. Autorización de residencia temporal por razones de arraigo.

Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social o familiar cuando se cumplan los siguientes requisitos: 1. Por arraigo laboral(...) (...) 2. Por arraigo social , podrán obtener una autorización los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de tres años.

Además, deberá cumplir, de forma acumulativa, los siguientes requisitos: a) Carecer de antecedentes penales en España y en su país de origen o en el país o países en que haya residido durante los últimos cinco años.

(...) (...).

3. Por arraigo familiar: a) Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo.

b) Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles.'

CUARTO .- Aplicación al caso de autos .- Del examen de los requisitos exigidos por el artículo 124.3 del Reglamento de la LOEX .

Como consideración previa, vamos a dejar claro que tanto a la luz del Derecho Comunitario, su primacía, y de la propia normativa nacional, no puede plantearse como exigencia para el supuesto de la autorización por 'arraigo familiar' el requisito de carecer de antecedentes penales.

Si acudimos al Real Decreto 557/2011, su artículo 124 se ocupa de la Autorización de Residencia Temporal por arraigo, distinguiendo el arraigo laboral, el arraigo social y el arraigo familiar en cada uno de sus tres apartados.

Y cuando se trata del ' arraigo familiar ' expresamente el Reglamento precisa 'a) Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo'.

Es decir, el Real Decreto 557/2011, que aprobó el Reglamento de Extranjería, en su artículo 124 que se ocupa de la Autorización de Residencia Temporal por arraigo, distingue el arraigo laboral, el arraigo social y el arraigo familiar en cada uno de sus tres apartados, y únicamente cuando se trata del 'arraigo social' expresamente el Reglamento precisa que 'Además, deberá cumplir, de forma acumulativa, el requisito de carecer de antecedentes penales en España y en su país de origen o en el país o países en que haya residido durante los últimos cinco años'. En cambio, ni para el arraigo laboral (apartado 1) ni para el arraigo familiar (apartado 3) introduce exigencia similar, lo que corrobora la interpretación de que expresamente se ha querido reducir tal exigencia para el supuesto de la autorización por 'arraigo familiar'.

E igualmente si analizamos el artículo 31 de la Ley de Extranjería nos encontramos con el apartado 3 que se refiere precisamente a la autorización aquí debatida (autorización excepcional por arraigo) el cual se remite en bloque a lo 'que se determine reglamentariamente'.

Por lo tanto, es claro como el apelante afirma, que existe una especial regulación en relación a la autorización por arraigo familiar, y la misma no requiere la ausencia de antecedentes penales como requisito ineludible.

Nada que objetar al respecto, y, decir que la propia sentencia de instancia después de referirse y reproducir sentencias varias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en las que se recoge la postura del Derecho Comunitario sobre la cuestión, concluye con el argumento, .... la existencia de antecedentes penales no constituye obstáculo para la concesión de una autorización de residencia por arraigo familiar al amparo de lo dispuesto en el artículo 124.3 del Real decreto 557/2011 de reiterada cita.

Ahora bien, el reglamento en el artículo 124.3 del Real decreto 557/2011 precisa ....

'a ) Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo '.

Y ello significa que ambas circunstancias si pueden y deben ser objeto de valoración, y es por ello que la propia resolución administrativa contempla estas circunstancias cuando alude a la situación del menor que como expresa convive con su madre, y por ello entiende la Administración que la solicitud debe ser denegada .

Es decir que también, la Administración basa la denegación de la autorización solicitada además del requisito de los antecedente penales -que como se ha expuesto y la propia sentencia de instancia resuelve no opera como requisito para su otorgamiento-, en la situación del progenitor solicitante respecto del menor valorando su relación de dependencia a todos los niveles, no solo en la vertiente económica, y, como expresa, el menor convive con su madre.

En el mismo sentido que la resolución administrativa la sentencia de instancia valora la circunstancias concretas del caso y después de expresar que el actor es progenitor de una niña menor de edad, indica que la guarda y custodia de dicha menor la ostenta la madre; que el actor viene haciendo ingresos efectivos a favor de dicha menor de 85 euros mensuales (cantidad estipulada en la sentencia dictada por el juzgado de 1ª instancia de Ferrol de 23 de diciembre de 2011); que consta que la menor convive con su progenitora y el esposo de esta, en cuya cuenta corriente se efectúan los ingresos.

Y es precisamente en cuanto a la valoración de dichas circunstancias que la Sala va a disentir de la postura del apelante.

En el caso que nos ocupa, está acreditado que el solicitante del permiso de residencia es padre de una niña menor de edad, con la que no convive, y consta que en el año 2018 vino asumiendo el pago de la pensión por alimentos que fue fijada en sentencia de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia de Ferrol en la cantidad de 85 euros mensuales en concepto de manutención de su hija menor en el año 2018 (a este ejercicio se contraen los justificante de envío/remisión que figuran en autos); estos dos circunstancias que parece ser le sirven al apelante para entender que cumple sus obligaciones ' paterno-filiales', son las únicas que figuran acreditadas.

Es por ello que la Sala no puede compartir la tesis del apelante, la expresión '.... estar al corriente de las obligaciones paterno-filiales' a que refiere el reglamento en el artículo 124.3 del Real decreto 557/2011, va mucho más allá, de lo que el actor colige . Si recordamos el artículo 154 del Código Civil fija como contenido de la 'patria potestad' respecto de los hijos ' Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.'. O sea, equipara a nivel esencial la educación, compañía y formación, junto con la de manutención, lejos por tanto de la tesis de la actora que reconduce las obligaciones como padre al envio de prestación económica. Las obligaciones paterno-filiales no quedan limitadas al mantenimiento puramente económico, por lo demás insuficiente a la vista de la exigua cantidad que integra la pensión alimenticia.

Es esta situación de vínculo efectivo paterno-filial -amplia y comprensiva-, por parte de padre/ madre respecto del menor español, la que merece amparo a la luz del Derecho comunitario.

Y es, bajo estas premisas que consideramos en el caso concreto aquí debatido, que no constan datos expresivos de que el solicitante cumpla y/o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto de la menor en el sentido expuesto.

No es acogible el recurso de apelación en este concreto punto.



QUINTO.- Sobre Las Irregularidades formales aducidas.- Por último, el resto de los motivos de impugnación que la apelante plantea tienen que ser claramente desestimados.

Se alega por la apelante la desviación de la sentencia y consecuente indefensión que esta le produce, en cuanto para denegar la autorización de residencia dice que la sentencia tiene en consideración otros extremos que no aparecen discutidos en vía administrativa por lo que no pueden tomarse en consideración para fundamentar la denegación en la autorización - si cumple o no el régimen de visitas o si cuenta o no con ingresos o medios de vida para hacer frente a la efectiva pensión de alimentos para su hija-.

Solo desde una interpretación indebida por restrictiva de la doctrina que respecto a la naturaleza meramente revisora de la jurisdicción contencioso-administrativa viene siendo asumida por la jurisprudencia, podría darse favorable acogida a tal alegación.

Desde luego, la superación de la naturaleza meramente revisora de la jurisdicción contencioso-administrativa viene siendo asumida por la jurisprudencia. Así, ya la STS de 3 de enero de 2007 señala que « El proceso contencioso-administrativo no es, pese a su carácter revisor, un proceso al acto, sino un proceso en el que se enjuician con toda plenitud las pretensiones que, en relación con ese acto, se deducen. En la conocida sentencia del Tribunal Constitucional número 136/1995, de 25 de septiembre , al hablar de las exigencias que con carácter general se derivan del artículo 24.1 de la Constitución en relación con el orden contencioso- administrativo, se dijo que éste ya no puede ser concebido como un cauce jurisdiccional para la protección de la sola legalidad objetiva o, si se prefiere, como un proceso al acto, sino como una vía jurisdiccional para la efectiva tutela de los derechos e intereses legítimos de la Administración y de los administrados ».

Y más recientemente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido declarando que las Salas de lo Contencioso Administrativo vienen obligadas a juzgar dentro de los límites de las 'pretensiones' formuladas por las partes y de las 'alegaciones' deducidas para fundamentar el recurso y la oposición, vinculación a las 'alegaciones' de las partes --no sólo a las 'pretensiones'-- que queda paliada por la potestad que brinda el art.

43,2 de la misma Ley para introducir en el debate, 'ex officio', nuevos motivos susceptibles de fundar el recurso o la oposición, aunque, si el Tribunal no hace uso de ella, el debido respeto al principio de congruencia le obliga a no traspasar el marco definido por los motivos - alegaciones' en la Ley- para fundamentar su decisión, lo que no significa que no pueda acudir a argumentaciones propias o a preceptos jurídicos distintos de los invocados por las partes siempre que conduzcan a aceptar o rechazar las 'alegaciones' ya deducidas por éstas, y, por tanto, debatidas, para fundamentar sus respectivos pedimentos ('iura novit curia'), en el entendimiento de que el art. 43 posibilita al Órgano Jurisdiccional para fundar su fallo en 'motivos' no alegados por el demandante al fundamentar su pretensión, pero que el ejercicio de esta facultad está supeditado a que, en aplicación del principio de contradicción, se dé ocasión a las partes de hacer las oportunas alegaciones sobre ellos ( sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Junio de 1996 , que se remite a otras anteriores), decidiendo todas las cuestiones controvertidas en el proceso, según el art. 80 de la misma Ley '. '(...).

Y en el supuesto de autos, superada la cuestión afectante a los antecedentes penales, cuestión ya decidida y sobre lo que hay consenso entre la parte actora y lo decidido en la sentencia, se pretende por la parte apelante actora que la sentencia no puede entrar a valorar cuestiones como si se cumple o no el régimen de visitas por el padre, o si se cuenta o no con ingresos o medios de vida para hacer frente a la efectiva pensión de alimentos para su hija, cuando dichas cuestiones integran el fondo del debate, que no es únicamente referido a los antecedentes penales, sino a la aplicación del artículo 124.3 del Real decreto 5557/2011 que reglamenta y regula los requisito para otorgar la autorización de residencia por arraigo familiar que es precisamente la interesada por el recurrente.

Tampoco puede decirse que la administración haya tomado como único motivo de denegación de la autorización la existencia de antecedentes penales, porque como se ha expuesto en el fundamento jurídico primero, la administración ha valorado tanto el informe policial sobre detenciones, procedimientos judiciales y condenas del recurrente, como los Antecedentes Penales, y la situación del menor, que convive con la madre respecto del progenitor solicitante de la autorización. Significándose que a lo largo del expediente administrativo se advierte sobre la solicitud presentada lo siguiente... residencia temporal por circunstancias excepcionales inicial por ARRAIGO FAMILIAR (progenitor de menor español) (artículo 124.3 A), por lo que claramente el artículo 124.3.a) integra el fondo de la cuestión y en este contexto sus exigencias han sido valoradas por la Juzgadora de instancia. Se trata en este caso sino de extraer las consecuencias jurídicas de la aplicación de las normas a las cuestiones controvertidas.

Ni incongruencia 'extra petitta', ni desviación procesal.

Sin que, por otra parte, se haya producido indefensión alguna a la actora que ha podido alegar y probar cuanto ha estimado oportuno tanto en vía administrativa como jurisdiccional.

La valoración o ponderación de otros elementos o circunstancias, con independencia de los antecedentes penales, es no solo posible sino obligado en el contexto de al resolución administrativa impugnada. .

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso de apelación promovido.

La sentencia de instancia debe ser confirmada.



SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, por lo que en el presente caso procedería su imposición a la apelante, si bien haciendo uso de la facultad conferida en el referido precepto se estima prudente reducirla a la cantidad de 1.000 € por lo que a los honorarios de abogado se refiere.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de D. Luis Antonio frente a la sentencia que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de los de A Coruña dictó en el Procedimiento Abreviado 112/2018 , que resolvió sobre la denegación de la autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo social, que SE CONFIRMA.

Costas conforme se establece.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal Banco SANTANDER, Cuenta nº.(1570-0000-85-0096-19), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.