Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 526/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 152/2016 de 18 de Mayo de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN SEVILLA.
SECCION TERCERA.
RECURSO Núm. 152/2016
Registro General Núm. 692/2016
S E N T E N C I A
Iltmos. Sres. Magistrados
Don Victoriano Valpuesta Bermúdez. Presidente.
Don Pablo Vargas Cabrera.
Don Guillermo del Pino Romero.
En la ciudad de Sevilla, a dieciocho de mayo del año dos mil diecisiete.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, ha
visto el recurso seguido en esta Sección Tercera con el número 152/2016 , interpuesto por don Eduardo ,
que ha actuado por sí, y asistido de Letrado, contra la Administración de la Junta de Andalucía (Consejo de
Gobierno), representada y defendida por la Letrada doña María Luisa Amate Ávila. La cuantía del recurso es
de 16.007, 03 euros. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Victoriano Valpuesta Bermúdez, que expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el recurrente se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la desestimación por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial dirigida al Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía por no haberse realizado la transposición de la Directiva CEE 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada al ordenamiento jurídico de la Comunidad autónoma en lo referente al cobro de trienios por los funcionarios interinos.



SEGUNDO.- En su escrito de demanda, el recurrente solicitó se dictase sentencia por la que se declare no ser ajustada la desestimación de su reclamación en los términos allí interesados.



TERCERO.- Por la Administración se contestó a su vez en el sentido de oponerse, solicitando la desestimación del recurso.

Sin ser recibido el recurso a prueba por las razones en su día expresadas, se dio ocasión a las partes para que formularan sus escritos de conclusiones, quedando a continuación las actuaciones conclusas para sentencia.



CUARTO.- En la presente causa se han observado las prescripciones legales, salvo las relativas a determinados plazos procesales, debido a la acumulación de asuntos ante la Sala; habiéndose señalado para votación y fallo el día de ayer en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso la desestimación por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial dirigida al Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía por no haberse realizado la transposición de la Directiva CEE 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada al ordenamiento jurídico de la Comunidad autónoma en lo referente al cobro de trienios por los funcionarios interinos.

La sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo del 21 de Febrero de 2014 (recurso 724/2012 ) resuelve la cuestión planteada por el actor, es decir, determinar si la Administración es responsable del pago retroactivo de los trienios al personal interino ya que el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP) fijaba sus efectos desde su vigencia (abril de 2007) pese a que la Directiva europea fijaba como límite de transposición al Derecho interno el 10 de julio de 2001. Las consideraciones efectuadas por el Tribunal Supremo, aplicables al caso que nos ocupa, son las siguientes: En primer lugar, la existencia de una sentencia firme, en este caso dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Huelva en Procedimiento Abreviado nº 72/2012 declarando el derecho al abono de los trienios cumplidos en el período en que tenía la condición de interino de la Junta de Andalucía pero considerando como fecha máxima de retroactividad la del 17 de marzo de 2007, no impide, según la citada STS, 'el ejercicio de la acción por responsabilidad patrimonial, para reclamar como 'lucro cesante los trienios dejados de percibir desde el fin del plazo de transposición hasta que ha sido abonados por la Administración con los intereses legales', por tratarse del ejercicio de dos acciones diferentes.

Y prosigue la aludida STS: 'La responsabilidad patrimonial del Estado legislador por los daños y perjuicios derivados del incumplimiento del Derecho de la Unión Europea precisa, con carácter general y por lo que hace al caso, de la concurrencia de los siguientes presupuestos. En primer lugar, que se haya producido un incumplimiento , violación o inobservancia del Derecho de la Unión, y que ese incumplimiento confiera derechos a los particulares. En segundo lugar, que esa violación merezca la calificación de 'suficientemente caracterizada', es decir, cuando la violación sea de tal grado o entidad que resulte clara, intencional, ó de carácter inexcusable, entre otras. Y, finalmente, resultarían de aplicación, en su caso, las exigencias propias de la responsabilidad patrimonial, esencialmente la relación de causalidad entre la infracción de la obligación impuesta al Estado y el daño ocasionado'.

(.../...) Esta Sala considera que efectivamente se ha producido un incumplimiento, en su vertiente formal y material. Formal porque el plazo para transcribir la Directiva 1999/70/CE, de 28 de junio, del Consejo, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNIDE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, ha sido rebasado.

Y, material, porque el contenido de la norma española de transposición no incorpora exactamente lo dispuesto en la citada Directiva, según la interpretación que de la misma hace el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la Sentencia de 22 de diciembre de 2010 .

Comenzando por el plazo de trasposición. La citada Directiva 1999/70/CE, según expresa el propio artículo 2 , obligaba a los Estados miembros a poner en vigor las disposiciones legales o reglamentarias necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la misma, 'a lo mas tardar el 10 de julio de 2001'. Y lo cierto es que se traspuso al ordenamiento jurídico interno mediante la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público. Es decir, con más de cinco años de retraso.

(.../...) También se ha producido un incumplimiento material del Derecho comunitario... mientras que la norma comunitaria, en la interpretación realizada por la indicada STJUE de 2010, confiere al derecho al pago de los trienios efecto retroactivo, la norma de derecho interno que traspone esa Directiva 1999/70/CE, el artículo 25.2 del Estatuto Básico, en la interpretación realizada por el juez español, niega tal posibilidad.

(.../...) Sentado que se ha incumplido el plazo de transposición, y que se ha producido una inadecuada operación de trasposición al negar al derecho del pago de trienios un efecto retroactivo desde la fecha de la expiración del plazo impartido a los Estados miembros para la trasposición de esa Directiva al Derecho interno, nos corresponde ahora determinar, teniendo en cuenta que la norma infringida confiere un derecho al particular, si este incumplimiento es 'suficientemente caracterizado'... Especialmente, cuando se trata de responsabilidad originada por actos normativos ha de tomarse en consideración la complejidad de las situaciones reguladas, las dificultades de aplicación y el margen de apreciación del que se dispone (SSTJUE de 5 de marzo de 1996 caso Brasserie Du Pêcheur S.A., de 26 de marzo de 1996 caso Dillenkofer, y de 8 de octubre de 1996 caso British Telecommnications). Teniendo en cuenta que el TJUE ha reconocido una amplia facultad de apreciación de que disponen las instituciones para la aplicación de políticas comunitarias, especialmente respecto de opciones de política económica.

Debemos valorar, por tanto, el grado de claridad y precisión de la norma vulnerada, la amplitud de ese margen de apreciación, el carácter intencional de la infracción, su carácter excusable o inexcusable, y el mantenimiento de medidas contrarias al Derecho comunitario.

Teniendo en cuenta que la infracción del Derecho de la Unión, en todo caso, es suficientemente caracterizada cuando ha perdurado a pesar de haberse dictado una sentencia en la que se declara la existencia del incumplimiento reprochado, de una sentencia prejudicial o de una jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia en la materia, de las que resulte el carácter transgresor del comportamiento controvertido.

(.../...) La Directiva 1999/70/CE, de 28 de junio de 1999, del Consejo, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNIDE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, no contiene, a los efectos ahora examinados, el grado de claridad y precisión para entender que estemos ante una infracción 'suficientemente caracterizada'.

Reparemos que la Directiva tiene por objeto la aplicación del Acuerdo Marco sobre el trabajo con contrato de duración determinada, que figura en el anexo celebrado entre las organizaciones interprofesionales de carácter general (UNICE; CEEP Y CES). El objeto de este Acuerdo es 'mejorar la calidad del trabajo de duración determinada garantizando el respeto al principio de no discriminación' y 'establecer un marco para evitar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada' (cláusula 1ª). Del mismo modo, cuando regula la no discriminación indica que 'los criterios de antigüedad relativos a determinaciones condiciones de trabajo serán los mismos para los trabajadores con contrato de duración determinada que para los trabajadores fijos, salvo que criterios de antigüedad diferentes vengan justificados por razones objetivas' (cláusula 4ª).

La propia estructura de la Directiva y la terminología general empleada en la misma, especialmente las referencias a 'contratos o relaciones laborales' en la descripción del objeto del Acuerdo Marco de la cláusula 1ª y en el apartado 4 de las consideraciones iniciales, y al 'contrato de duración determinada' al regular el principio de no discriminación, inducían a considerar, razonablemente, que se trataba de regular a los trabajadores laborales cualquiera que fuera su empleador, y no a los funcionarios públicos.

La Directiva parecía dejar un cierto margen de apreciación a las autoridades nacionales para determinar su extensión, pues los términos que empleaba avalaban su aplicación a los trabajadores con un contrato de duración determinada. Reparemos que la propia descripción del ámbito de aplicación (cláusula 2ª) establece que el Acuerdo Marco será de aplicación a los 'trabajadores con un contrato de duración determinada cuyo contrato o relación laboral esté definido por la legislación, los convenios colectivos o las prácticas vigentes'.

Y cuando define al 'trabajador con contrato de duración determinada' como el 'trabajador con contrato de trabajo o una relación laboral (...)'. De modo que el retraso de la Administración en realizar dicha operación de trasposición de la Directiva 1999/70/CE al Derecho interno ni era intencional y desde luego consideramos que resultaba excusable.

En este sentido, cuando la STJUE de 22 de diciembre de 2010 señala que la cláusula 4ª es incondicional y suficientemente precisa, se refiere a su invocación directa ante los tribunales nacionales, para el reconocimiento de sus derechos salariales, una vez dictada dicha sentencia, pero no expresa una claridad en la formulación de la Directiva, antes de la interpretación seguida en la expresada sentencia. Además se refiere por primera vez a la aplicación del Acuerdo Marco a los funcionarios interinos, específicamente, al alcance retroactivo del derecho al trienio, que integra el perjuicio que ahora aduce.

(.../...) Merece que abordemos la novedad que se produce cuando se interpreta la citada Directiva 1999/70/CE, singularmente la cláusula 4ª del Acuerdo Marco, a un empleado no sujeto al régimen laboral, sino personal estatutario.

Nos referimos a la STJUE de 13 de septiembre de 2007 (caso del Cerro Alonso ), en el que se trataba de una auxiliar administrativa que había prestado servicio en varios hospitales del Servicio Vasco de Salud como 'personal estatutario temporal'. Pero para entonces ya estaba vigente el artículo 25.2 del Estatuto Básico del Empleado Público que extendía a los funcionarios interinos el reconocimiento de los trienios por los servicios prestados, aunque con efectos desde la entrada en vigor de dicho Estatuto.

Téngase en cuenta que la STJUE de 22 de diciembre de 2010 de tanta cita, en el apartado 65 señala que se introdujo el artículo 25.2 del Estatuto tras conocerse el asunto entablado por la Sra. Gema , que dio lugar la STJUE de 13 de septiembre de 2007, que se refería al personal estatutario. Sin que el fax de 10 de marzo de 2010, que obra al folio 33 del expediente administrativo, pueda considerarse contrario a dicha aseveración del Tribunal de Justicia.

La mentada STJUE de 13 de septiembre de 2007 , en la observaciones preliminares (apartado 30) equipara, efectivamente, el personal estatutario temporal al personal fijo de plantilla, a los efectos de la 'prima de antigüedad' que el Derecho nacional establecía para los trabajadores fijos. Y concluye que esta 'prima de antigüedad' también corresponde a los trabajadores con contrato de duración determinada, por lo deniega que esté justificada una diferencia de trato por el hecho de estar contenida en una norma legal o reglamentaria.

Ahora bien, la indicada sentencia de 2007 no se pronuncia, ni respecto de un funcionario público de carácter interino, ni aborda si dicha prima de antigüedad debe abonarse con los intereses correspondientes al momento en que debió hacerse efectivo su abono, tras la expiración del plazo de transposición de la Directiva 1999/70/CE.

De modo que cuando por primera vez se declara la retroactividad del derecho económico (el abono de trienios), cuyo reconocimiento ya había obtenido la recurrente por aplicación del artículo 25.2 del Estatuto Básico, es tras la STJCA de 22 de diciembre de 2010. En efecto, la recurrente ya tiene reconocidos los trienios relativos al periodo entre la expiración del plazo de trasposición de la Directiva y la fecha de entrada en vigor de la norma nacional de trasposición que es mediante la Ley 7/2007, de 12 de abril, que aprobó del Estatuto Básico del Empleado Público. Lo que sucede es que no se reconocieron con el efecto retroactivo que constituye la novedad que introduce la Sentencia de 22 de diciembre de 2010 de tanta cita, en el apartado cuarto de su declaración.

De modo que no estamos ante una infracción del Derecho de la Unión suficientemente caracterizada, en definitiva, porque no se trata de una situación que ha perdurado tras haberse dictado una sentencia en la que se declaraba la existencia del mismo incumplimiento ahora reprochado, ni concurría el grado de claridad suficiente, ni la intencionalidad en la comisión de la infracción denegada.

En consecuencia, procede desestimar el presente recurso contencioso administrativo'.



SEGUNDO.- En cuanto a las costas del proceso, y por aplicación del artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción , procedería su imposición a la parte recurrente, si bien la Sala, no hace pronunciamiento de condena por hallarnos ante una controversia a la que se enfrenta por primera vez, y la singularidad de la cuestión debatida permite calificar el asunto de jurídicamente dudoso.

Vistos los artículos citados, los concordantes y demás pertinentes de general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Eduardo contra la desestimación por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial, referida en el antecedente de hecho primero de esta sentencia, la cual se confirma por entenderla ajustada a derecho. Sin costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma se puede interponer recurso de casación en los términos y con los requisitos para su admisión previstos en los arts. 86 y siguientes de la L.J ., el cual habrá de prepararse en el plazo de treinta días a contar desde la notificación de esta resolución, previo el depósito que corresponda.

Y a su tiempo, con certificación de esta sentencia para su cumplimiento, devuélvase el expediente administrativo al lugar de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará en legal forma a las partes, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.