Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 526/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4457/2017 de 31 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00526/2018
Recurso de apelación número: 4457/2017
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
Dª. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
En la ciudad de A Coruña, a 31 de octubre de 2018.
En el recurso de apelación que con el número 4457/2017 pende de resolución en esta Sala,
interpuesto por la procuradora Dª. MARTA MARÍA REY FERNÁNDEZ, en nombre y representación de
VIDEOMAPATRESD, S.L., asistida por el Letrado D. ANTONIO FEIJOO MIRANDA contra la Sentencia
157/2017 de 19 de septiembre dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de los de
Ourense en el Procedimiento Ordinario 342/2015 contra el Decreto de 11 de diciembre de 2015 del Concejal
delegado de urbanismo del Concello de Ourense que dispuso el precinto cautelar de la Discoteca 'La Bull 2.0'
y por la no expedición de la licencia de apertura obtenida por silencio administrativo.
En el que es parte apelada el CONCELLO DE OURENSE representado por el Procurador D. JORGE
BEJERANO PÉREZ y defendido por la Letrada Dª. ANA MARÍA BLANCO NESPEREIRA.

Antecedentes

PRIMERO .- De la resolución recurrida .

El objeto del presente recurso es la Sentencia 157/2017 de 19 de septiembre dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de los de Ourense en el Procedimiento Ordinario 342/2015 que desestimó el recurso contra el Decreto de 11 de diciembre de 2015 del Concejal delegado de urbanismo del Concello de Ourense que dispuso el precinto cautelar de la Discoteca 'La Bull 2.0' y por la inactividad concretada en la falta de expedición de la licencia de apertura obtenida por silencio administrativo.



SEGUNDO .- De los motivos del recurso de apelación esgrimidos por la recurrente, ahora apelante .

En su recurso la recurrente señala que, contrariamente a lo que se mantiene en la sentencia de instancia, no se produjo la pérdida sobrevenida del objeto del recurso en atención a que ni la apertura definitiva otorgada por Decreto de 28 de septiembre de 2016 ni la sentencia dictada en el Recurso 14/2016 por el Juzgado número 1 de los de Ourense suponen tal pérdida, porque la obtención de la licencia administrativa por silencio administrativo (desde julio de 2015) determina que la orden de cese y precinto fue ilegal por lo que tiene derecho a ser indemnizada por los perjuicios derivados del mismo y, en relación con la sentencia estimatoria parcialmente de la indemnización solicitada, admite que coincide el período temporal, pero la posible duplicidad indemnizatoria resulta fácilmente salvable condicionando el reconocimiento a que no haya sido resarcida en aquél recurso.

En segundo lugar señala que en el presente caso la normativa de aplicación prevé expresamente el carácter positivo del silencio producido, entendiendo que se trata de una actividad recreativa con arreglo a la Ley 9/2013 del emprendimiento y la actividad económica de Galicia, por lo que después de defender la autonomía e independencia de la licencia de obras y la de apertura señala que con arreglo al Art. 42.6 el silencio tiene carácter positivo, denunciando que la invocación del Juzgador de instancia del Art. 9.8 del Texto Refundido de la Ley del Suelo es desacertada, por no resultar de aplicación, resultando inadmisible equiparar la legalización de una actividad recreativa con la implantación de una instalación.

El acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 28 de enero de 2016 no contiene la declaración de ilegalidad del Acuerdo de 23 de julio de 2015 por que se aprobó el proyecto presentado sin declarar que éste incurriera en ninguna infracción del ordenamiento jurídico, limitándose a estimar el recurso de reposición y retrotraer el expediente, aunque reconoce que en la práctica el acuerdo dejaba sin efecto la licencia otorgada, pero advierte que la modificación del proyecto -por medio de un anexo- para obtener la licencia de modo expreso no implica que renuncie a la pretensión de tener concedida la licencia por silencio, por ello combate los contradictorios informes técnicos obrantes en el expediente.

Señala que el precinto acordado en diciembre de 2015 no se inserta en ningún expediente de reposición de la legalidad urbanística, que no llegó a ser incoado, por lo que solo puede tratarse de una medida provisional reguladas en el Art. 72 de la Ley 30/1992 que no resulta coherente con la finalidad que deben perseguir que no es otra que asegurar la efectividad de la decisión que pueda adoptarse, por lo que afirma que no concurrían ni las razones de urgencia ni podía decidirse la cuestión de fondo - acerca de la obtención de la licencia por silencio- reputando falsa la causa invocada para su adopción, porque no concurrían circunstancias de peligro para las personas y en modo alguno puede calificarse la actividad como clandestina cuando tenía pendiente un petición de acto presunto y comunicó la decisión de proceder a la apertura del establecimiento.

Finalmente, después de alegar los perjuicios que se irrogaron como consecuencia de la 'abrupta' clausura de la discoteca con intervención de la Policía Local e indicación de unos falsos motivos de seguridad, lo que daña la imagen del local como alternativa de ocio, por lo que reclama una indemnización por daño moral de 18.000 € termina interesando la revocación de la sentencia de instancia y la estimación del recurso anulando los actos impugnados, declarándose: - Que la actora obtuvo por silencio administrativo la licencia de apertura para una Discoteca con un aforo de 722 personas.

- Que tiene derecho a ser indemnizada en los daños y perjuicios irrogados por el cese de la actividad entre el día 12 de diciembre de 2015 a 29 de septiembre de 2016, en la que pudo reanudar de nuevo la actividad, cuya cuantificación se realizará en ejecución de sentencia, con arreglo a las bases señaladas en el apartado decimotercero de la demanda.



TERCERO .- De la oposición al recurso por el Ayuntamiento de Ourense.

Por la Letrada del Concello de Ourense se opuso al recurso de apelación considerando acertada la argumentación relativa a la parcial pérdida del objeto del recurso.

En relación con el silencio advierte que en el ámbito urbanístico el positivo esta condicionado a que lo solicitado sea conforme con el ordenamiento jurídico (Art. 194.5 de la LOUGA) y en el presente caso la solicitud originaria tenía en cuenta no solo la licencia de actividad sino también la de obra, ya que la misma había sido judicialmente anulada, por lo que contraviniendo la evacuación de la discoteca la legalidad solo por ese motivo el silencio habría de reputarse negativo.

Por otra parte indica que el vocablo 'entenderá' utilizado en el Art. 42.6 de la Ley 9/2013 nos remite directamente a los Arts. 42 y 43 de la LPAC en lo que se establece que no podrán adquirirse derechos contrarios al ordenamiento jurídico, por lo que la discoteca no podía abrirse al público por incumplir la normativa en materia de evacuación de personas con discapacidad en caso de incendio, lo que impide la operatividad del silencio administrativo.

En cuanto al escenario con arreglo al Decreto 160/2005 las discotecas no pueden ofrecer actuaciones en directo por lo que entiende que estaríamos en presencia de un acto nulo de pleno derecho, porque se adquiere un derecho o facultad careciendo de los requisitos para ello.

Por lo que respecta a la medida de precinto indica que no estamos en presencia de una medida adoptada con arreglo al Art. 72 de la LPAC sino que se amparó en el Art. 28 de la Ley 9/2013 que se remite al Art. 211 de la LOUGA, en atención a razones de urgencia y gravedad que existían.

Finalmente después de reiterar que el proyecto originario no cumple las previsiones del CTE relativos a la evacuación de discapacitados en caso de incendio y de que en relación con la indemnización ha sido dictada Sentencia por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2, que se encuentra pendiente de recurso de apelación, termina interesando se tenga por presentado el escrito de oposición al recurso de apelación.



CUARTO .- Señalamiento para votación y fallo .

Por providencia de esta Sala se señaló el presente recurso de apelación para votación y fallo el 25 de octubre de 2018.

Ha sido ponente de la presente sentencia el Magistrado JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, sin perjuicio de las matizaciones que pasamos a exponer.


PRIMERO .- De los antecedentes de la cuestión que resultan de la sentencia de instancia .

En la sentencia de instancia se realiza un resumen de los antecedentes de la situación afectante a la discoteca de la recurrente que conviene recordar, más sistemáticamente si cabe, que son los siguientes: 1.- En virtud de Acuerdos de 22 de julio de 2010 y 10 de febrero de 2011 la Junta de Gobierno otorgó licencias de obra, actividad y apertura de la discoteca.

2.- Por Sentencia de 14 de junio de 2013, dictada en el Procedimiento Ordinario 339/2010 del Juzgado de lo Contencioso 1 de Ourense, se anularon aquellas licencias. Sentencia confirmada por la St. del TSJ de Galicia de 15 de mayo de 2014 (Recurso 4505/2013 ), motivadas por que el edificio carecía de licencia de primera ocupación y el proyecto no contenía la necesaria pista de baile.

3.- La recurrente solicitó el 7 de noviembre de 2014 nueva licencia de legalización. Siéndole concedidas el 23 de julio de 2015 la licencia de obra y actividad y el 10 de septiembre de 2015 se informó favorablemente la licencia de apertura.

4.- Interpuesto recurso de reposición contra la licencia de legalización, por el técnico se matizó el informe favorable, recabando otros complementarios.

5.- Por la interesada se interesó, el 22 de octubre de 2015, certificado de haber obtenido por silencio la licencia de apertura.

6.- Advertido el funcionamiento de la discoteca por Decreto de 11 de diciembre de 2015 se ordenó su clausura cautelar y se procedió a su precinto por la Policía Local, situación en la que permaneció hasta el 29 de septiembre de 2016.

7.- Por el recurrente en reposición se promovió un recurso contencioso contra su desestimación presunta. Se trata del Procedimiento Ordinario 512/2015, en el que se llegaron a presentar los escritos de demanda y contestación, pero culminó con Auto de 6 de mayo de 2016 en la que se apreció la pérdida de objeto del recurso, toda vez que por Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 28 de enero de 2016 se había estimado el recurso de reposición, ordenando la retroacción del expediente al momento anterior a la emisión de los informes técnicos.

8.- La interesada cumplimento lo señalado por los informes técnicos municipales y la Junta de Gobierno de 23 de junio de 2016 se concedió la licencia de legalización y de actividad, concediéndose la de apertura el 28 de septiembre de 2016.

9.- Formulada reclamación de responsabilidad patrimonial por la interesada por la anulación de las licencias concedidas en 2010 y 2011, por St. de 7 de junio de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 2 de los de Ourense en el P .O. 14/2016, se estimó parcialmente el recurso. Siendo la Sentencia apelada en el Recurso 4453/2017 que pende ante esta Sala .



SEGUNDO .- Sobre la pérdida parcial del objeto del recurso .

La sentencia de instancia delimita el objeto del recurso en su fundamento de derecho I, señalando que viene determinado por el Decreto de precinto cautelar y la negativa de expedición del silencio administrativo positivo en relación con la licencia de actividad. Lo que ocurre es que se señala en la sentencia que lo que en relación con estas cuestiones ha de resolverse viene muy condicionado tanto por el consentimiento por parte de la recurrente de la previa resolución del recurso de reposición contra las licencias de legalización como por lo previamente resuelto por el Juzgado de lo Contencioso en relación con la reclamación de responsabilidad patrimonial. Pero ello no entraña, como se afirma en el recurso, que suponga una pérdida del objeto del recurso porque, como resulta de la delimitación, sus objetos son diversos.

Pero hemos de compartir con el Juzgador de Instancia que con ocasión del enjuiciamiento de la regularidad o no de la orden de cese de la actividad y posterior precinto no puede cuestionarse el Decreto de 28 de enero de 2016, estimatorio del recurso de reposición contra la licencia de legalización otorgada en julio de 2015.

En relación con esta cuestión capital tampoco podemos dejar de advertir que no es que la recurrente simplemente consintiera el Decreto de 28 de enero de 2016, sino que en base al mismo promovió la pérdida de objeto en el Procedimiento Ordinario 512/2015 seguido ante el Juzgado número 2, por lo que difícilmente puede desconocer ahora que aquél Decreto conllevaba la ineficacia de las licencias de cobertura para el desarrollo de la actividad de discoteca.

En relación con la indemnización reclamada, es lo cierto que en este recurso tan solo se reclaman los perjuicios irrogados como consecuencia de la clausura de la discoteca hasta su definitiva reapertura, esto es, desde diciembre de 2015 hasta septiembre de 2016, en tanto que en el recurso en el que recayó la sentencia de 7 de junio de 2016 el espacio temporal es mucho más amplio, pues abarca desde la nulidad de las primeras licencias de obra, actividad y apertura concedidas en 2010. No obstante, reconocido el solapamiento temporal, es evidente que en modo alguno cabría duplicar las indemnizaciones, pero en todo caso no es este el fundamento de la sentencia sino solo un razonamiento a mayor abundamiento, que no se torna en decisivo y que solo se produciría en caso de estimación del recurso.

Por lo que en definitiva se impone la desestimación de este motivo de impugnación.



TERCERO .- Sobre la obtención de la licencia de apertura por silencio administrativo positivo .

La recurrente hace gravitar sobre la existencia de una autorización obtenida por silencio administrativo el fundamento nuclear de la impugnación, señalando que con arreglo al Art. 42.6 de la Ley 9/2013 de 19 de diciembre , de emprendimiento y de la competitividad económica de Galicia, la falta de resolución en el plazo de 3 meses de la solicitud de licencia tiene efectos positivos, lo que a su entender convertiría en irregular el cese de la actividad decretado porque, a su juicio, equivaldría a un acto revocatorio de un acto firme.

En relación con esta cuestión no está de más recordar que el Art. 42.6 de la Ley 9/2013 , en su redacción originaria, porque en la actualidad ha sido modificada por la Ley 10/2017, de 27 de diciembre, de espectáculos públicos y actividades recreativas de Galicia, disponía lo siguiente: La tramitación de solicitud de licencia no podrá exceder de tres meses, a contar desde la presentación de la solicitud y de la documentación anexa en el ayuntamiento, hasta la resolución municipal, en la que se comunican los requisitos y condicionantes técnicos. Transcurridos tres meses sin que el ayuntamiento comunique la resolución al interesado, se entenderá que el proyecto presentado es correcto y válido a todos los efectos y podrá entender estimada por silencio administrativo su solicitud A raíz de la reforma operada por la Ley 10/2017 el párrafo paso del número 6 al 5, pero su contenido permanece inalterable, pese a que se incorporaron 3 números más.

En cualquier caso, este precepto se refiere tan solo a la licencia de apertura de la actividad recreativa, carácter que sin duda ostenta la que desenvuelve la recurrente. Pero olvida que el desarrollo en el local de la misma ha de venir precedida de una licencia urbanística que debía acompañar la solicitud, al disponer: 2. Junto con la solicitud de la licencia, quien ostente la titularidad o las personas encargadas de la organización deberán presentar la siguiente documentación: f) La solicitud de licencia urbanística, en su caso, acompañada por la documentación requerida por la normativa urbanística.

Esta exigencia y letra del precepto ha sido suprimida por la Ley 10/2017 pero no podemos olvidar que se trata de la redacción que estaba vigente al tiempo de presentar la solicitud y ha de entenderse que el requisito se mantiene en la medida en que en la letra e) se exige que se identifique una persona que ha de asumir la responsabilidad de la adecuación de lo realizado a la licencia concedida.

En todo caso, y esto sí resulta más relevante, como advertíamos en el fundamento de derecho primero, la recurrente interesó una licencia de legalización porque, recordémoslo, las otorgadas en 2010 y 2011 habían sido anuladas jurisdiccionalmente, siéndole concedidas las de obras y la de actividad el 23 de julio de 2015 y dejadas sin efecto por la estimación, por el Acuerdo de enero de 2016, de un recurso de reposición interpuesto por un tercero.

Siendo esa la situación, la conclusión no puede ser otra que, al estar pendiente el otorgamiento de una licencia urbanística como la de obra, que opera como presupuesto necesario para el desarrollo de la actividad, al disponer el Art. 24 de la Ley 9/2013 lo siguiente: 2. Si para el desarrollo de la actividad es precisa la realización de una obra, la documentación anterior se presentará con la comunicación previa prevista en la normativa urbanística o con la solicitud de licencia de obra, si procediese. Una vez terminada la obra, se presentará comunicación previa para el inicio de la actividad.

De lo anterior hemos de concluir la plena aplicabilidad de la imposibilidad de entender obtenida por silencio la autorización urbanística cuando, no se discute, que con arreglo a los informes el proyecto incumpliría unas previsiones exigidas en relación con la evacuación de discapacitados en caso de incendio y se preveía un elemento que ha de excluirse de los establecimientos categorizados como 'discotecas' como es el escenario, por lo que entra en juego la previsión contenida en el Art. 195.1 de la LOUGA, conforme al cual no pueden entenderse adquiridas por silencio las licencias en contra de la legislación o planeamiento urbanístico, lo que conduce derechamente a la desestimación de este motivo de impugnación.



CUARTO .- Sobre la regularidad de la orden de cese de actividades y el precinto de la actividad .

Como dijimos en el anterior fundamento la recurrente basa la suerte del recurso en una supuesta obtención por silencio administrativo positivo de la licencia para el desarrollo de la actividad, descartado ese efecto el resto de los fundamentos también están abocados al fracaso.

En cualquier caso, admitido por la recurrente que advirtió a la administración municipal su intención de abrir la discoteca, lo que hizo de forma simultánea con la solicitud del certificado del silencio administrativo que entendía producido, acreditado el funcionamiento sin permiso municipal, hemos de concluir que la orden de clausura y su efectiva realización viene amparada en la previsión contenida en el Art. 28 de la Ley 9/2013 , conforma al cual: 1. Las actividades quedan sujetas a las potestades administrativas de la Xunta de Galicia así como a las del ayuntamiento respectivo en el ámbito de sus competencias.

Los ayuntamientos pueden adoptar, en cualquier caso, medidas cautelares cuando se den motivos de urgencia o gravedad.

2. La competencia administrativa en materia de control de las actividades se extiende a las facultades de comprobación, inspección, sanción y demás medidas de control para garantizar que el ejercicio de la actividad o la ejecución de la obra o instalación se adecúan a la normativa vigente y, sin perjuicio de lo dispuesto en la normativa urbanística, comprenderá las siguientes potestades: a) La comprobación e inspección de instalaciones, establecimientos y actividades.

b) La incoación, tramitación y resolución de los procedimientos de modificación, caducidad o declaración de ineficacia de la comunicación previa.

c) La incoación, tramitación y resolución de procedimientos sancionadores, de responsabilidad patrimonial y de restablecimiento de la legalidad, y ejecución, en su caso, de las resoluciones dictadas en los mismos.

d) La adopción de las medidas de carácter preventivo con carácter previo a la incoación o con ocasión de la tramitación de cualquiera de los procedimientos señalados en los apartados anteriores.

3. Para el restablecimiento de la legalidad en materia de actividades se seguirá el procedimiento para la protección de la legalidad establecido en la normativa urbanística.

En el presente caso las razones de urgencia y gravedad vienen amparados en los informes que señalan que se podría estar incumpliendo la normativa sobre evacuación en caso de incendios y además con arreglo al precepto el expediente se ha de tramitar con arreglo a los expedientes de reposición en materia urbanística, por lo que también resultaba la orden amparada por la previsión contenida en el Art. 211 de la LOUGA - entonces vigente- resultando de todo punto innecesario la incoación del expediente al que la medida cautelar está vinculada instrumentalmente habida cuenta de que la recurrente optó por subsanar las deficiencias que contenía el proyecto y que condujeron, finalmente, a la obtención de las preceptivas autorizaciones para desenvolver la actividad.

Por lo que también este motivo del recurso ha de ser desestimado y, en consecuencia, la sentencia confirmada íntegramente sin necesidad de entrar en la responsabilidad patrimonial reclamada habida cuenta de que no existe el presupuesto de la antijuridicidad de la actuación municipal.



QUINTO .- Costas .

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, por lo que en el presente caso procede su imposición a la apelante, si bien haciendo uso de la facultad conferida en el referido precepto se estima prudente reducirla a la cantidad de 1.000 € por lo que a los honorarios de abogado y derechos de procurador se refiere.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. MARTA MARÍA REY FERNÁNDEZ, en nombre y representación de VIDEOMAPATRESD, S.L., contra la Sentencia 157/2017 de 19 de septiembre dictada por el Juzgado de lo contencioso- administrativo número 1 de los de Ourense en el Procedimiento Ordinario 342/2015 contra el Decreto de 11 de diciembre de 2015 del Concejal delegado de urbanismo del Concello de Ourense que dispuso el precinto cautelar de la Discoteca 'La Bull 2.0' y por la no expedición de la licencia de apertura obtenida por silencio administrativo, CONFIRMANDO ÍNTEGRAMENTE LA MISMA , con expresa imposición de costas limitadas a la cantidad máxima de 1.000 €.

Contra esta Sentencia podrá interponerse recurso de casación bien ante este Sala bien ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S. que, conforme a lo dispuesto en el Art. 86 de la LRJCA , habrá de prepararse mediante escrito, que habrá de reunir las condiciones exigidas en el Art. 89.2 de la misma Ley , presentado ante esta Sala en el plazo de 30 días desde su notificación.

Notifíquese la presente resolución a las partes, remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia y archívese el presente rollo.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.

La presente sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES, al estar celebrando audiencia pública la Sección 2ª del TSJ de Galicia en el día de su fecha, lo que yo Secretario certifico.