Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 527/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 1015/2017 de 26 de Junio de 2019

Encabezamiento

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 1015/17
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A NUM. 527/19
En la ciudad de Valencia, a 26 de junio de 2019.
Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. don FERNANDO NIETO MARTÍN, Presidente,
doña ROSARIO VIDAL MÁS, DON EDILBERTO NARBÓN LAINEZ, Magistrados, el Rollo de apelación número
1015/17, interpuesto por el Procurador DON JORGE CASTELLÓ NAVARRO, en nombre y representación
del AYUNTAMIENTO DE SAN VICENTE DEL RASPEIG y asistido por el Letrado DON RAMÓN J. CERDÁ
PARRA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Alicante,
en fecha 30-6-17, en el recurso Contencioso-Administrativo 539/2015 , a instancias de ENRIQUE ORTIZ E
HIJOS CONTRATISTAS DE OBRAS S.A., representada por el Procurador DON FERNANDO FERNÁNDEZ
ARROYO y asistido de la Letrada DOÑA SOFIA ESTAÑ GARRIDO, siendo Ponente la Magistrada Doña
ROSARIO VIDAL MÁS y a la vista de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo mencionado se remitió a esta Sala el antedicho recurso contencioso-administrativo junto con el recurso de apelación mencionado, estableciendo el Fallo de la sentencia: 'Se estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mercantil Enrique Ortiz e Hijos Contratista de Obras SA contra el Ayuntamiento de San Vicente del Raspeig, en impugnación de la resolución expresada en el encabezamiento, declarando que los tres avales constituidos por la recurrente -Aval por importe de 218.250'50 € otorgado por la entidad financiera Caja de Ahorros del Mediterráneo en fecha 7 de noviembre de 2005, e inscrito en el Registro Especial de avales con nº 0136993; Aval por importe de 1.626'93 € otorgado por la entidad financiera Banco Popular en fecha 25 de abril de 2007, e inscrito en el Registro Especial de avales con nº 0010400008; Aval por importe de 82.590'89 € otorgado por la entidad financiera Banco Popular en fecha 6 de mayo de 2009, e inscrito en el Registro Especial de avales con nº 0010400442- devinieron ineficaces desde el día 4 de diciembre de 2010, fecha en que expiró el plazo de garantía; declarando que la Administración demandada debe restituir a la recurrente los mencionados avales; declarando asimismo el derecho de la demandante a ser indemnizada por el Ayuntamiento demandado por los gastos de mantenimiento de la garantía. Con imposición de las costas procesales causadas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido y elevados los autos a esta Sala.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 18-6-19.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de Apelación al estimar la Apelante que, en primer lugar, procede la inadmisión del recurso por presentarse el escrito inicial fuera del plazo establecido en el artículo 29 de la ley jurisdiccional , al tratarse de un recurso contra la inactividad de la administración, en el que no es aplicable la doctrina General sobre silencio administrativo, inadmisibilidad que ha sido rechazada por la sentencia apelada considerando que se trata de una desestimación presunta por silencio administrativo, afirmación que no es conforme a derecho, porque no nos encontramos ante un procedimiento iniciado solicitud del interesado, ni tampoco iniciado de oficio del que pudieran derivarse derechos para el interesado, sino de un procedimiento regulado por la normativa de contratos del sector público, en la que se establece que la garantía no será devuelta hasta que se haya producido el vencimiento del plazo de garantía y cumplido satisfactoriamente el contrato de que se trate y una vez aprobada la liquidación, sino resultarán responsabilidades para el contratista, a tenor del artículo 102 del TRLCSP, por lo que no es aplicable la desestimación del silencio a las solicitudes de devolución de la garantía mientras no conste acreditado lo expuesto.

A continuación, expone la parte apelante la inaplicabilidad del silencio en los casos de inactividad administrativa y su apoyo jurisprudencial.

Por lo que se refiere al fondo del asunto considera que se ha producido la infracción del art. 110 del TRLCSP, RDLe 2/2000, ya que la sentencia considera vencido el plazo de garantía el 4 de diciembre de 2010 , sin que constan en el acta de recepción definitiva ni en el año posterior de garantía, deficiencias en la ejecución de las obras que justifican la retención de los tres avales constituidos en su garantía, razón por la que estima la demanda, partiendo del error de que el 4 de diciembre de 2009 se produce la recepción total de las obras, cuando en la misma consta claramente que no es objeto de recepción, sin perjuicio de la ocupación los locales comerciales y la urbanización en el entorno inmediato al nuevo acceso al auditorio, y es precisamente en estas donde se encuentran los desperfectos, acreditados mediante la declaración como testigos peritos del arquitecto municipal y del ingeniero de caminos municipal respecto a los que la sentencia no contiene valoración alguna, por partir del hecho anteriormente indicado, es decir que la recepción de las obras fue total, por todo ello solicita su revocación.

La parte apelada, en primer lugar, señala que el recurso de apelación no es sino una reiteración del establecido en primera instancia, lo que no puede constituir válidamente un recurso de apelación.

En segundo lugar, considera improcedente la solicitada inadmisión del recurso contencioso- administrativo, reiterando que se trata de una desestimación presunta como señala la sentencia apelada.

En cuanto al fondo del asunto, destaca que la afirmación relativa la existencia de desperfectos pendientes de reparar en obras no recibidas pero sí ocupadas, hace referencia a un hecho nuevo que la parte demandada/recurrente pretende introducir en esta segunda instancia, lo que es inviable.

Señala que todas las deficiencias que fueron observadas en el acta de recepción y durante el año de garantía, fueron debidamente subsanadas, sin que en su momento se hiciera constar ninguna otra.

La sentencia apelada, tras la identificación del acto objeto del recurso y de las posturas de las partes, rechaza la causa de inadmisibilidad planteada por el Ayuntamiento, señalando: 'Pese a lo pretendido por la Corporación Municipal, no nos encontramos ante un supuesto de 'inactividad', sino ante una desestimación presunta, por silencio administrativo, de una previa solicitud presentada. Efectivamente, consta en autos que por la hoy recurrente se llegaron a presentar hasta tres solicitudes ante el Ayuntamiento de San Vicente del Raspeig, en fechas 23 de noviembre de 2012, 10 de abril de 2014 y 16 de mayo de 2014; sin que por parte de dicha Corporación Municipal se contestase a las mismas. En consecuencia, y con aplicación de la doctrina constitucional expuesta en los párrafos precedentes al presente caso, no cabe sino la desestimación de la causa de inadmisibilidad planteada.' Entrando en el fondo del asunto y tras la declaración de los hechos probados, entre los que destaca que '...con fecha 4 de diciembre de 2009, se suscribió el acta de recepción definitiva de las obras; haciéndose constar en ella la necesidad de realizar por parte del contratista una serie de remates que allí se detallaban.

Consta en el expediente que con fecha 21 de febrero de 2011, la Dirección Facultativa de las obras emitió informe en el que se hacía constar que las incidencias producidas hasta la fecha habían sido subsanadas en su mayoría, indicando como únicos defectos pendientes de subsanar, la reparación/sustitución de algunos motores que accionan las lamas de la fachada del edificio. Consta informe emitido por el Jefe de Servicio del Ayuntamiento de San Vicente del Raspeig (folio 3 del expediente) indicando que los defectos señalados por la Dirección Facultativa fueron subsanados, relativos a las lamas de la fachada del edificio.

Abundando en lo expuesto, consta al folio 40 del expediente, informe emitido por el Servicio de Arquitectura del Ayuntamiento, de fecha 19 de marzo de 2013, en el que, además de exponer que las lamas estaban reparadas al 100%, se expresa que las deficiencias en el funcionamiento del sistema domótico y en el sistema eléctrico de alta tensión, no puede determinarse si se deben a un vicio de dirección o de ejecución.

En cualquier caso, se trataría de deficiencias no puestas de manifiesto en el acta de recepción definitiva, ni en el plazo de garantía subsiguiente.

Dado lo expuesto, no pueden merecer favorable acogida las alegaciones de la demandada sobre subsistencia de deficiencias que justifique la retención de los avales constituidos. Al contrario, vencido el plazo de garantía el 4 de diciembre de 2010, sin que conste que en el acta de recepción definitiva, ni en el año posterior de garantía, se pusiesen de manifiesto deficiencias en la ejecución de las obras, que justifiquen la retención de los tres avales constituidos en su garantía, procede la estimación de la pretensión deducida al efecto por la recurrente.

Asimismo, debe resultar estimada la reclamación que realiza la actora en cuanto a la devolución por el Ayuntamiento de los gastos de mantenimiento de las garantías (no así otros gastos cuya realidad no consta acreditada), desde la fecha de la primera reclamación de devolución de los avales, esto es, el 23 de noviembre de 2012.'

SEGUNDO.- A la vista de este planteamiento del presente recurso, la primera cuestión que debemos resolver es la relativa a la naturaleza jurídica de la acción entablada por la parte recurrente, hoy apelada y en este sentido, vemos que el escrito iniciador del recurso contencioso-administrativo, establece en su apartado VII que se interpone el mismo 'contra el acto presunto del Excmo...' y posteriormente, en el Suplico señala que 'tenga por interpuesto recurso contencioso- administrativo contra la inactividad del Excmo...consistente en el incumplimiento de su obligación de la devolución de las fianzas definitivas...'.

Si atendemos a la demanda, en ningún momento se menciona la inactividad de la Administración y en cuanto al contenido del suplico, solicita la declaración de su derecho, la obligación de restitución de los avales de la Administración, la indemnización por los gastos que no debió soportar y la condena en costas.

Concluir de todo ello, como hace la Administración, que estamos en presencia de una acción contra la inactividad de la Administración y, precisamente, para determinar la extemporaneidad de la misma, no sólo supone una interpretación forzada de los términos de los escritos demandantes iniciadores del procedimiento, sino contrario a los criterios constitucionales y así, como señala la STS 20.1.11 '... la más reciente jurisprudencia constitucional (por todas, sentencia núm. 29, de 27 de abril de 2010 -rec. 3422/2007 -) EDJ2010/61521 señala extractadamente: - El derecho a la tutela judicial efectiva comporta, como contenido esencial y primario, el de obtener de los órganos jurisdiccionales integrantes del Poder Judicial una resolución razonada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes y al ser un derecho prestacional de configuración legal, su ejercicio y dispensación están supeditados a la concurrencia de los presupuestos y requisitos que haya establecido el legislador para cada sector del ordenamiento procesal, por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface igualmente cuando los órganos judiciales pronuncian una decisión de inadmisión o meramente procesal, apreciando razonadamente la concurrencia de un óbice fundado en un precepto expreso de la ley que, a su vez, sea respetuoso con el contenido esencial del derecho fundamental ( SSTC 60/1982, de 11 de octubre , FJ 1 EDJ1982/60 ; 321/1993, de 8 de noviembre, FJ 3 EDJ1993/9991 ; y 185/2009, de 7 de septiembre , FJ 3 EDJ2009/204702 , entre otras muchas).

- Aunque la apreciación de cuándo concurre una causa obstativa del pronunciamiento de fondo es cuestión de legalidad ordinaria que compete efectuar a los órganos judiciales ex art. 117.3 CE EDL1978/3879 , no obstante éstos quedan compelidos a interpretar las normas procesales no sólo de manera razonable y razonada, sin sombra de arbitrariedad ni error notorio, sino en sentido amplio y no restrictivo, esto es, conforme al principio pro actione, con interdicción de aquellas decisiones de inadmisión que, por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón, se revelen desfavorables para la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva o resulten desproporcionadas entre los fines que se pretenden preservar y la consecuencia de cierre del proceso (por todas, SSTC 118/1987, de 8 de julio , FJ 3 EDJ1987/118 ; 88/1997, de 5 de mayo , FJ 2 EDJ1997/2616 ; 3/2004, de 14 de enero, FJ 3 EDJ2004/386 ; y 187/2009, de 7 de septiembre , FJ 2 EDJ2009/204697 ).' Por todo ello, así como por la razones expuestas en la sentencia apelada, procede desestimar este motivo de impugnación, confirmando al respecto el pronunciamiento de aquella.

Por lo que se refiere al fondo del asunto, consta efectivamente en el expediente administrativo la recepción de la obra con fecha 4 de diciembre de 2010, en la que se hacen constar los desperfectos que la contratista tiene que reparar, que no se reciben -aunque se ocupan en ese momento- los locales comerciales y la urbanización del entorno inmediato del auditorio y se hace constar igualmente que por la ' DF se procederá a la redacción de los documentos precisos para la resolución y, en su caso, contratación, de las actuaciones para la resolución de los inconvenientes técnicos de las partes que no se reciben '.

En octubre de 2011 se hacen constar por el Ayuntamiento una serie de anomalías que se han detectado.

En noviembre de 2012, la empresa solicita la devolución de los avales.

En diciembre de 2012, la empresa ATISAE lleva a cabo una inspección y establece una serie de anomalías que observa en la obra.

El RDLe 2/2000, vigente al tiempo de la contratación, en su artículo 147 viene a establecer en su párrafo 2 que: 'Si se encuentran las obras en buen estado y con arreglo a las prescripciones previstas, el funcionario técnico designado por la Administración contratante y representante de ésta las dará por recibidas, levantándose la correspondiente acta y comenzando entonces el plazo de garantía.

Cuando las obras no se hallen en estado de ser recibidas, se hará constar así en el acta y el Director de las mismas señalará los defectos observados y detallará las instrucciones precisas fijando un plazo para remediar aquéllos. Si transcurrido dicho plazo el contratista no lo hubiere efectuado, podrá concedérsele otro nuevo plazo improrrogable o declarar resuelto el contrato.' Por su parte, el párrafo 3 establece: '...Dentro del plazo de quince días anteriores al cumplimiento del plazo de garantía, el director facultativo de la obra, de oficio o a instancia del contratista, redactará un informe sobre el estado de las obras. Si éste fuera favorable, el contratista quedará relevado de toda responsabilidad, salvo lo dispuesto en el artículo 148, procediéndose a la devolución o cancelación de la garantía, a la liquidación del contrato y, en su caso, al pago de las obligaciones pendientes, aplicándose a este último lo dispuesto en el artículo 99.4. En el caso de que el informe no fuera favorable y los defectos observados se debiesen a deficiencias en la ejecución de la obra y no al uso de lo construido, durante el plazo de garantía, el director facultativo procederá a dictar las oportunas instrucciones al contratista para la debida reparación de lo construido, concediéndole un plazo para ello durante el cual continuará encargado de la conservación de las obras, sin derecho a percibir cantidad alguna por ampliación del plazo de garantía.' Por último, este precepto (párrafo 6) establece la equiparación de la ocupación y puesta en servicio de las obras a la recepción formal a los efectos que nos ocupan.

Por su parte, el art. 148 establece que 'Si la obra se arruina con posterioridad a la expiración del plazo de garantía por vicios ocultos de la construcción, debido a incumplimiento del contrato por parte del contratista, responderá éste de los daños y perjuicios durante el término de quince años, a contar desde la recepción.

Transcurrido este plazo sin que se haya manifestado ningún daño o perjuicio, quedará totalmente extinguida la responsabilidad del contratista.' Poniendo en relación todo ello con los hechos del expediente, vemos que antes de la conclusión del plazo de garantía, sí se hicieron constar desperfectos no observados en el acta de recepción pero si se analiza su contenido, no se trata de 'desperfectos' o disfunciones que no hubieran podido ser constatadas a la fecha de la recepción, puesto que no se trata, en ningún caso de vicios ocultos que se hayan manifestado por el uso, ya que su existencia puede concluirse con un adecuado testado de funcionamiento tanto las de naturaleza eléctrica como las relativas al aire acondicionado, por tanto, no existe razón alguna que justifique el comportamiento municipal que afirma haber tenido conocimiento de todo ello en el plazo de garantía y tampoco ha procedido en forma diligente, en los términos legales que acabamos de ver, razones todas ellas que nos llevan a la íntegra confirmación de la sentencia apelada con desestimación del presente recurso de apelación.



TERCERO.- El artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , vigente al tiempo del presente procedimiento, establece que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

La imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima.

Procede por tanto imponer las costas a la apelante si bien hasta un máximo de 1.500 por todo concepto.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1) La desestimación del recurso de Apelación interpuesto por el Procurador DON JORGE CASTELLÓ NAVARRO, en nombre y representación del AYUNTAMIENTO DE SAN VICENTE DEL RASPEIG y asistido por el Letrado DON RAMÓN J. CERDÁ PARRA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 1 de Alicante, en fecha 30-6-17, en el recurso Contencioso-Administrativo 539/2015 , confirmando la misma en todas sus partes.

2) La imposición de las costas causadas en el presente expediente a la parte apelante, si bien se limita su importe a la cantidad de 1.500 euros por todo concepto.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los Autos a su procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.