Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 527/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4299/2019 de 02 de Octubre de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00527/2020
Tribunal Superior de Justicia de A CORUÑA
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección segunda
Procedimiento AP 4299/2019
S E N T E N C I A
ILMOS. MAGISTRADOS:
MARIA AZUCENA RECIO GONZALEZ (Presidenta)
JOSE ANTONIO PARADA LOPEZ
JULIO-CESAR DIAZ CASALES
ANTONIO MARTINEZ QUINTANAR
En A CORUÑA, a 2 de octubre de dos mil veinte
Vistos por la Sala, constituida por los Ilmos. Magistrados relacionados al margen, los autos del RECURSO
DE APELACION 0004299 /2019 entre partes, como apelante Lembranza, SC, Doña Julia y Doña Noelia
representados por la Procuradora Sra. Fernández Nazar y como apelante adherido/apelado la Comunidad de
propietarios RUA000 nº NUM000 , NUM001 y NUM002 de Ponteareas, representada por la Procuradora
Dª Nieves Fuertes Ugidos y asistida por la Letrada Dª Ana Pérez Fernández, y el Concello de Ponteareas,
representado y asistido por el Letrado D. Carlos Potel Alvarellos

Antecedentes

PRIMERO.- Se interpuso este Recurso de apelación por Doña Julia y otros representados por la Procuradora Sra. Fernández Nazar contra la sentencia dictada por el Juzgado Contencioso Administrativo número 2 de Pontevedra de fecha veintiuno de marzo de dos mil diecinueve y auto aclaratorio posterior de fecha 1 de abril de 2019 con la siguiente parte dispositiva: 'Que resolviendo sobre el recurso contencioso administrativo presentado por la Procuradora Dª Nieves Fuertes Ugidos, en representación de Comunidad de Propietarios RUA000 nº NUM000 , NUM001 e NUM002 de Ponteareas, contra la inactividad del Concello de Ponteareas en relación a denuncias de la demandante por incumplimiento de condiciones de la licencia e infracción de normativa en materia de medio ambiente/ruidos/contaminación acústica, se inadmite la pretensión hecha valer en relación a la anulación o revocación de licencia otorgada en fecha 7 de noviembre de 2005, y se declara en cuanto al resto que la actividad administrativa impugnada no es conforme a derecho, debiendo condenarse a la Administración demandada a que ordene la suspensión inmediata de la actividad realizada en el establecimiento Lembranza en tanto no se acondicione el local para el cumplimiento de la licencia otorgada en su momento, procediendo a incoar expediente de reposición de legalidad en el que se exija el cumplimiento de las condiciones de la licencia (las 4 recogidas en el informe de 17 de octubre de 2005 de la Consellería de Medio Ambiente), mediante la adopción de las medidas correctoras que sean necesarias, y en concreto que se proceda a la eliminación de la entreplanta y al debido acondicionamiento del local para que cumpla esas condiciones y la normativa de ruidos, certificándose al efecto por empresas homologadas y con la verificación por técnico municipal, y acordándose asimismo la incoación y tramitación hasta su resolución del expediente sancionador correspondiente'.



SEGUNDO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia en esta instancia por la que se estime el recurso de apelación, revoque la recurrida y estime el recurso contencioso-administrativo con los pronunciamientos solicitados en su demanda con expresa imposición de costas a la parte recurrida.



TERCERO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por la apelada en el presente procedimiento, se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, solicitando se dictara Sentencia que desestime íntegramente la apelación con imposición de costas a la parte recurrente.



CUARTO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, se señaló para la votación y fallo el día 1 de octubre de 2020, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

Siendo PONENTE el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSE ANTONIO PARADA LOPEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento.

Se dirige la presente apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado Contencioso Administrativo número 2 de Pontevedra de fecha veintiuno de marzo de dos mil diecinueve y auto aclaratorio posterior de fecha 1 de abril de 2019.

Se dirige el recurso en la instancia contra la inactividad del Concello de Ponteareas en relación a 2 denuncias de la demandante por incumplimiento de condiciones de la licencia e infracción de normativa en materia de medio ambiente/ruidos/contaminación acústica.



SEGUNDO.- Recurso.

Se presenta recurso de apelación con fundamento en los siguientes argumentos: 1.- DESVIACIÓN PROCESAL EN CUANTO A LA DEMOLICIÓN DE LA ENTREPLANTA DEL INMUEBLE DE MIS REPRESENTADOS.

Entendemos que la sentencia recurrida incurre de forma notoria en un vicio de incongruencia omisiva al no haber estimado una de los motivos de inadmisibilidad formulados por el Ayuntamiento demandado en su contestación, o al menos no haberlo hecho en toda su amplitud, ya que por el Auto de aclaración de fecha 1 de abril de 2019, al menos se palió en parte dicha omisión.

2.- EN CUANTO AL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y LA EVITACIÓN DE LA DE LA DEMOLICIÓN.

Otro de los motivos por los que el Ayuntamiento demandado se opuso ante el Juzgado a la petición de la parte actora, subsidiario del motivo anterior, es por la infracción de principio de proporcionalidad en cuanto a la demolición de la entreplanta del edificio, motivo de oposición que hacemos nuestro. Sorprende que por la parte actora se pretenda esa demolición cuando el propio perito especialista en ruido que intervino a instancias de la demandante manifestó ante el Juzgado que la existencia de la entreplanta sirve de aislamiento acústico de la actividad desarrollada en la Planta Baja, y que por lo tanto reduce los ruidos que llegan a las viviendas del edificio, al existir dos forjados y una cámara de aire, la propia entreplanta, que sirve por lo tanto de aislamiento acústico, y entendemos que también de aislamiento térmico.

3.- EN CUANTO A LA FALTA DE ACREDITACIÓN DE LOS RUIDOS QUE SUSTENTAN LA ESTIMACIÓN DE LA DEMANDA.

La relevancia de ese ruido de fondo es aún más trascendente, como sostiene el Ayuntamiento demandado, al encontrarse en inmueble de litis en las inmediaciones de un conocido local de copas de la localidad (JJ Copas), y que ni siquiera se procediese a suspender la actividad de la cafetería adjunta a la panadería de nuestras representadas, y que recordemos no es objeto de discusión en el presente procedimiento que se remite exclusivamente a su actividad de panadería. Por lo tanto, decayendo la prueba de la existencia de ruidos por no ajustarse la misma a lo exigido tanto por la regulación estatal como la autonómica, procede no tener por acreditados los mismos, y como consecuencia, la revocación de la sentencia de instancia acordándose la desestimación íntegra de la demanda.

4.- EN CUANTO LA SATISFACCIÓN EXTRAPOCESAL POR EL EXPEDIENTE INCOADO POR EL AYUNTAMIENTO DEMANDADO ACUERDO DE LA JUNTA DE GOBIERNO DE 4 DE FEBRERO DE 2019.

En otro orden de cosas, y tal como ha acreditado el Ayuntamiento demandado, actualmente le mismo ha iniciado un expediente de medidas correctoras, en línea con lo solicitado por la parte demandante en sus escritos de fecha 2/10/2015 y 22/1/2016 por cuya no observancia o inactividad se inicia el presente procedimiento judicial, y que está actualmente en trámite. Entendemos que con dicha incoación se ha corregido la inactividad de la Administración que ha dado lugar al presente procedimiento con lo que hay una satisfacción extraprocesal de las pretensiones de la parte demandante y una pérdida sobrevenida del objeto de la litis, lo cual debería llevar a la desestimación de la demanda formulada previa revocación de la sentencia de instancia.

Se adhiere al recurso de apelación la Comunidad de Propietarios de la RUA000 , nº NUM003 , NUM000 e NUM002 , de Ponteareas von base a los siguientes argumentos: No existe desviación procesal, no es de aplicación el artículo 69, c) de la Ley de Jurisdicción Contencioso- Administrativa. La inactividad del Ayuntamiento no resulta solo de no contestar a las peticiones contenidas en las denuncias de los vecinos sino por la inactividad consistente en incumplir la obligación de intervención, con la consecuencia de revocación de la licencia y cese de actividad, impuesta por la legislación urbanística de Galicia (artigo 211 da ley 9/2002 hasta el año 2016 y su homólogo en la actual Ley 2/2016 do solo de Galicia).

Que se impugna la inactividad del Concello no se pone en duda, que se concreta esa inactividad en la falta de reacción del Concello frente al incumplimiento de la licencia, infracción de la normativa de ruidos y urbanística por parte de la panadería Lembranza no deja lugar a dudas, no es una impugnación genérica ni causa indefensión al Concello o desviación procesal.

Tampoco es de aplicación el artigo 69, e) de la LJCA por la doctrina recogida en la Jurisprudencia do Tribunal Constitucional. En relación al Auto de subsanación o aclaración de sentencia, quedo acreditado que si se solicitó en vía administrativa, y en reiteradas ocasiones, la revocación de la licencia, por lo que no cabe la inadmisión de ese motivo de impugnación de la actividad, o más bien inactividad, por parte del Concello. Es por eso que non cabe la modificación del fallo da sentencia en base a ese motivo.



TERCERO.- El juicio de la Sala.

Se aceptan los fundamentos de la sentencia de instancia en cuanto no difieran de la presente.

1.- A los efectos de valorar el recurso interpuesto procede señalar los siguientes antecedentes existentes en el expediente y documental unida al procedimiento: a.- Por parte de la mercantil Panadería Lembranza, S.C solicito al Concello que le sea concedida licencia de actividad municipal para la instalación de un negocio destinado a panadería, confitería y cafetería en el bajo y la entreplanta del local sito en la calle Trovador Xoán García de Guillade nº 12 en el municipio de Ponteareas.

Por informe del Arquitecto municipal de fecha 26 de octubre de 2004 se informa desfavorablemente a su concesión debido a que la entreplanta no estaba permitida por la normativa urbanística en vigor y, en consecuencia, no se podía desarrollar actividad alguna.

b.- Por parte de la Comisión Provincial de Medio Ambiente, el 18 de noviembre de 2004, informó desfavorablemente la solicitud de dicha licencia, motivando que la Junta de Gobierno municipal, en sesión celebrada el 9 de diciembre de 2004 deniegue la licencia de actividad solicitada (documentos 11 y 13 del completo del expediente).

c.- Tras denuncias provenientes de vecinos integrantes de la Comunidad de Propietarios el 12 de abril de 2004 la Junta de Gobierno del Ayuntamiento acordó el cierre de actividad de la sociedad por carecer de licencia. En fecha 17 de enero de 2005 se procedió a requerir al propietario del local para que procediese al cierre de la actividad o en su defecto, se procedería a su ejecución forzosa. Tras el incumplimiento el 24 de enero de 2005 se ordenó el precinto del local, que fue roto en varias ocasiones, tal y como se pone de relevancia en numerosos partes emitidos por la Policía Local (documentos números 3 al 9 del completo del expediente administrativo).

d.- En fecha 3 de febrero de 2005 el titular de la mercantil presenta escrito por el que desiste de la solicitud de licencia de actividad respecto al uso de la entreplanta, limitando su petición a la actividad a desarrollar en el bajo comercial.

e.- En fecha 9 de mayo de 2005 se acordó por la Junta de Gobierno Local solicitar informe de la Oficina Técnica sobre el funcionamiento de la entreplanta, emitiéndose informe de la Arquitecto Municipal el 31 de mayo del mismo año estableciendo que la entreplanta se destinaba a almacén y estaba comunicada por un elevador con la planta baja, en funcionamiento en horario de 8:00 a 00:00 horas, según un programador existente en el cuadro eléctrico.

A raíz de dicho informe se incoó expediente de reposición de la legalidad urbanística y sancionador que hubo de resolverse con autorización judicial para acceder al local, lo que se produjo en base al acuerdo de la Junta de Gobierno del 17 de octubre de 2005 en virtud del cual se requirió al titular de la actividad para que procediese a su cierre también en el local comercial, bajo apercibimiento de que de no cumplir voluntariamente se procedería a su precintado, imposición de multas coercitivas y suspensión de los suministros (documento n.º 23 del completo del expediente).

f.- En fecha 16 de noviembre de 2005 la Alcaldía de Ponteareas dictó resolución en el expediente de reposición de la legalidad urbanística y sancionador tramitado contra la entreplanta de la panadería Lembranza desestimando las alegaciones de la titular de la licencia, ordenando el cese definitivo de la actividad en la entreplanta, su demolición en el plazo de un mes al carecer de licencia municipal y no ser legalizable por incumplir la legislación urbanística en vigor y se imponía una sanción pecuniaria de 6.001 €, que fue recurrida en reposición por el titular de la panadería, siendo desestimado y confirmada la anterior por resolución de la Alcaldía fecha 16 de junio de 2006 (documentos n.º 25 y 27 del completo del expediente).

g.- La Junta de Gobierno Local en sesión celebrada el 12 de Marzo de 2.007 acordó requerir a la Arquitecto municipal para que emitiese el correspondiente informe, la cual lo confeccionó el 30 de Abril de 2.007.

h.- En dicho informe de fecha 30 de abril de 2007 la Arquitecto municipal pone de manifiesto respecto al montacargas que se encuentra con mesas y estanterías delante de su puerta por lo que es prácticamente imposible su empleo continuo, asimismo señala que en la entreplanta existe un espacio de 5 metros cuadrados al que se accede por un hueco destinado a aseo-vestuario, espacio que se diferencia del resto de la entreplanta con una puerta que estaba cerrada con llave, indicando expresamente la técnico municipal que ' dada a dificultade do acceso e o seu perigo, non parece que sexa empregado máis do necesario, supoñendo que para o uso do inodoro o lavabo emprégarase os situados na cafetería da planta baixa' . Asimismo, indica que 'considerando o non emprego do entrechán como almacén e o uso esporádico da parte de aseo cunha actividade que xenera poucos ou escasos ruidos, compre sinalar que o espacio existente sobre o forxado do entrechán e a mesma estructura do dito forxado está a facer de aislamento acústico con respecto á actividade que se desenvolve na planta baixa, indicando que ao procederse ó seu derrube os ruidos xerados na planta baixa afectarán máis á planta primeira'.

i.- Se dictó resolución por el Concello de Ponteareas de fecha 21-6-2007 acordando el inicio de un expediente administrativo de corrección de deficiencias detectadas, para lo cual se ordenaba la demolición de la entreplanta concediendo el oportuno trámite de audiencia (documento n.º 3 de la demanda).

j.- Por la Asesoría Jurídica municipal se formuló la siguiente propuesta : 'Que se conceda a las partes un plazo de quince días a fin de que propongan y aporten las correspondientes pruebas de toda clase tendentes a acreditar que la entreplanta de la panadería lembranza está siendo utilizada para cualquier actividad relacionada con la panadería o bien se propongan y aporten pruebas tendentes a demostrar que no está siendo utilizada. Una vez verificado se acordará lo procedente, dicho informe fue asumido por la Junta de Gobierno mediante acuerdo del 30-10-2007. (documentos n.º 4 y 5 copias de los referidos informe y acuerdo).

k.- En el año 2011 se reanudan las denuncias por la actividad se seguía desarrollando la mercantil en la entreplanta, motivando que con fechas de 22 y 23 de octubre de 2011, tras girar las oportunas visitas, se emitan informes por la Policía Local del Ayuntamiento de Ponteareas en las que se manifiesta que el montacargas se sigue utilizando para acceso a los aseos de la entreplanta (documentos n.º 1 y 2 del expediente administrativo), motivando que con fecha de 25 de octubre del 2011, por la sociedad Panadería Lembranza se presente solicitud de licencia de obras para tapiar ventanas y cierre del hueco de acceso la entreplanta, pasando ésta a ser un falso techo, la cual fue concedida por la Junta de Gobierno Local en fecha 31-10-2011. Una vez realizadas las obras recibieron el visto bueno de la Oficina Técnica Municipal mediante informe de la Arquitecto municipal del 20 de enero de 2012, concluyéndose que estaban ejecutadas y el montacargas no podía ser usado (documento n.º 8 del expediente).

l.- Por la Panadería Lembranza se presentó en fecha 13-12-2011 informe de ensayo de ruidos justificando el cumplimiento de la normativa. Por parte de la Comunidad de Propietarios RUA000 , n.º NUM003 , NUM000 , NUM002 , NUM004 en fecha 18 de enero de 2012 se presenta otro informe tras solicitar una copia del aportado por la panadería (documentos números 4, 5 y 6 del expediente inicial que pone de manifiesto que no se cumple la normativa de ruidos.

m.- Por la Asesoría Jurídica municipal en informe de fecha 16-3-2012 se propone la realización de una medición por la Policía Local, siendo acordada con fecha de 22 de marzo de 2012 por la Alcaldía y en las mismas viviendas, siendo contestado dicho acuerdo por la Administración de la Comunidad mediante escrito del 30-3-2012 en el sentido de que no autorizan realizar tales mediciones, por lo que la Junta de Gobierno Local mediante acuerdo de 14 de mayo de 2012 acuerda archivar provisionalmente el expediente de medición de ruidos hasta que los vecinos permitiesen realizar nuevas mediciones (documentos n.º 9 al 17).

n.- En escrito con Registro de Entrada de fecha 2-10-2015, la Comunidad de Propietarios del Edifico RUA000 , n.º NUM003 , NUM000 y NUM002 formuló denuncia contra la citada panadería solicitando la incoación de expediente sancionador y de reposición de la legalidad urbanística con paralización preventiva de la actividad por incumplimiento de los condicionantes impuestos en el informe de la Consellería de Medio Ambiente, que se proceda a inspeccionar el local a efectos de verificar el incumplimiento de la normativa en materia de contaminación acústica y que se adopten medidas correctoras consistentes en el cierre de la actividad hasta que se elimine la entreplanta, se tapen as ventanas, se elimine toda maquinaria de la entreplanta, se insonorice y aísle térmicamente el local y se adopten las demás medidas impuestas por la Consellería de Medio Ambiente en su informe del 17-10-2005. Siendo reiterada dicha denuncia mediante escrito presentado el 22-1-2016 (documentos números 18 y 19 del expediente administrativo).

ñ.- Como consecuencia de dicha denuncia la Alcaldía de Ponteareas mediante oficio de fecha 15-6-2016 solicitó a la Policía Local la realización de una inspección y una nueva medición de ruidos, que llevada a cabo por la Policía Local que emitió dos informes de fechas 6 de julio y 10 de agosto de 2016 concluyendo en la primera que los ruidos no superaban los máximos permitidos y en el segundo que la vecina afectada renunció a la misma (documentos número 20 y 21) o.- Tras nuevas denuncias de la vecina del 1º-C (documentos 22 y 23), el 6 de marzo de 2017, se emitió informe de la Oficina Técnica Municipal (documento n.º 25) del que interesa destacar lo siguiente : '1.- Xirouse visita de inspección ocular no verán do ano 2015 en compañía de dona Angelina , Concelleira de Urbanismo e de dona Ana Pérez Fernández, letrada representante de dona Carolina (unha das denunciantes). Na citada visita comprobouse que:-O espazo existente sobre o local, NON é utilizado polo personal da Panadería nin como Oficina, nin como vestiarios nin como aseos, nin como almacén, cuestión manifestadas verbalmente por algún dos denunciantes. Ademais comprobouse que o acceso ao dito espazo non é fácil polo que dificilmente se accede regularmente. Pola contra todo o material empregado como illamento acústico atópase en moi mal estado. O illamento que inicialmente se atopaba sobre as instalacións apenas existe. Achegase comparativa do estado na visita de comprobación pola cal se lle concedeu licenza no ano 2012 e o estado no ano 2015.

As fiestras debían de estar inutilizadas e tapiadas, e a realidade é que se atopan sen pechar e abertas, o cal provoca que o fume saia por elas producindo manchas na fachada do edificio, tal e como se pode comprobar nas fotografías adxuntas.' (...) 'Tal e como se indicou anteriormente, o illamento non se conserva actualmente, polo que debe requirírselle ao titular da actividade que restitúa os materiais deteriorados, coa conseguinte subsanación das deficiencias ocasionadas nos elementos comúns do edificio.' p.-Se impugna la inactividad municipal del Ayuntamiento de Ponteaereas ante los escritos con entradas 2-10-2015 y 22-1-2016 (documentos núms. 18 y 19 del primer expediente administrativo) 2.- Por parte de la recurrente en la instancia se suplica lo siguiente: ' se declare la inactividade do Concello de Tui e concesión irregular de licencia de actividade á mercantil Lembranza Ponteareas, S.C para a actividade de panadería, confeitaría e cafetería: - dite Sentencia pola que se declare non ser conforme a Dereito a inactividade do Concello de Ponteareas e a concesión de licencia municipal sen a previa comprobación do cumprimento de toda a legalidade vixente, en especial do condicionado imposto pola Consellería de Medio Ambiente - e, como recoñecemento dunha situación xurídica individualizada, declárese o Dereito da recorrente a unha resolución pola que se revogue definitivamente a licencia ordenando o cese inmediato da actividade, sen prexuízo de poder volver a solicitala previa acreditación do cumprimento de todos os requisitos legais, con demolición da entreplanta aos efectos de reposición ao estado anterior e con imposición ao Concello de tramitar os correspondentes expedientes sancionadores executándoos ata o íntegro cumprimento da resolución que se dite.

- subsidiariamente, tamén como recoñecemento dunha situación xurídica individualizada, declárese o dereito da recorrente a unha resolución pola que se ordene a revogación da licencia, sen demolición da entreplanta se se considera non ser exixible ao non exercerse actividade, ordenando igualmente o cese inmediato da actividade; con imposición ao Concello de tramitar os correspondentes expedientes sancionadores executándoos ata o íntegro cumprimento da resolución que se dite. - subsidiariamente, para o caso de que non se considere probada a ilegalidade da licencia, e tamén como recoñecemento dunha situación xurídica individualizada, declárese o dereito da recorrente a unha resolución pola que se ordene o cese inmediato da actividade e a suspensión da licencia, ata que se proceda á demolición da entreplanta e acondicionamento do local para cumprir o resto das condicións da licencia, así como a normativa de ruídos e así se acredite mediante certificación técnica das empresas e profesionais que realicen as obras e verificación rigorosa por parte dos técnicos municipais; con imposición ao Concello de tramitar os correspondentes expedientes sancionadores executándoos ata o íntegro cumprimento da resolución que se dite.

3.- La Sentencia de instancia en cuanto a los motivos de inadmisibilidad propuestos por la demandada concluye lo siguiente: 'Por tal razón, ha de estimarse la inadmisibilidad parcial planteada por la Administración demandada, considerándose la existencia de desviación procesal en cuanto a esa pretensión de declaración de ser contraria a derecho la concesión de licencia, y acordar su revocación por no haberse comprobado la legalidad vigente en su momento, debiendo ser por tanto inadmitida esa pretensión (tanto de forma principal como subsidiaria) de conformidad con el artículo 69,c) de la LJCA . Asimismo, tal inadmisibilidad del recurso planteado contra la concesión de licencia, por acuerdo de 7 de noviembre de 2005, habría que reputarse por la causa del artículo 69,e) LJCA , por extemporaneidad del recurso, atendidos los años transcurridos desde esa concesión, de la que la demandante tenía obvio conocimiento desde hace años, por lo que se refleja en el expediente administrativo, por lo que a la fecha de interposición del presente recurso contencioso-administrativo habrían transcurrido con creces los dos meses que señala el artículo 46 LJCA '.

Con base en lo anterior se ciñe el objeto del proceso en lo siguiente: 'el objeto del presente recurso se circunscribe a valorar si procede acordar la incoación de expediente sancionador, así como la paralización inmediata de actividad si se acredita el incumplimiento de las condiciones de la licencia, entre ellas las relativas a la normativa en materia de ruidos y gases, y el requerimiento para la adopción de medidas correctoras, entre las que se señala la eliminación de la entreplanta'.

En igual medida se valora por la Juzgadora de instancia la resolución aportada por el Concello de Ponteareas en sede de conclusiones de fecha 4 de febrero de 2019 en que se acuerda incoar un expediente de corrección de deficiencias a la cafetería-panadería Lembranza, y le requiere de una serie de medidas entre las que no está la eliminación de la entreplanta, sino únicamente el tapiado e inutilización definitiva de 17 de sus ventanas, con apercibimiento de clausura temporal de actividad e incluso revocación de licencia; asimismo se declara la caducidad de expediente de corrección de deficiencias anterior, que se había incoado el 21/06/07. Tal resolución administrativa la califica de extemporánea aunque valora que de ella se deriva una satisfacción extraprocesal, al menos parcial, desde el momento en que por parte del Concello, sobre la base del informe emitido por la Arquitecta Municipal el 6 de marzo de 2017, se reconoce la existencia de deficiencias en el local que han de ser subsanadas, y se ordena su reparación.

En esa resolución no se adopta la medida de clausura inmediata del establecimiento en tanto no se subsanan las deficiencias, y tampoco acuerda la eliminación de la entreplanta, aludiendo al principio de proporcionalidad, en la consideración además de que la misma, lejos de ser fuente de ruidos, sirve al aislamiento acústico entre los pisos.

Por ello la Juzgadora en este aspecto valorando la prueba practicada concluye que el establecimiento Lembranza presenta al menos deficiencias en relación al aislamiento en materia de ruidos y salida de gases y humos, que han de ser subsanadas.Se considera que la entreplanta ha de ser eliminada, pues, además de que ya en su momento así se acordó y de que la licencia con la que cuenta el local no la contempla. En consecuencia, en atención a lo expuesto concluye la Juzgadora que el recurso contencioso administrativo presentado por la Comunidad de Propietarios RUA000 n º NUM000 , NUM001 e NUM002 de Ponteareas ha de ser estimado en cuanto a una de sus pretensiones subsidiarias, relativa a que se acuerde el cese inmediato de la actividad, en tanto no se adopten las medidas correctoras precisas para el cumplimiento de las condiciones de la licencia, entre ellas la eliminación de la entreplanta ejecutada de forma clandestina y no incluida en la licencia con la que cuenta el local, así como cumplimiento de la normativa de ruidos que se acredite mediante certificación técnica de empresa homologada, y con verificación por los técnicos municipales, incoándose y tramitándose asimismo hasta su resolución el correspondiente expediente sancionador.

4.- Debemos convenir a tenor de lo anteriormente relatado que el iter seguido en relación al presente asunto es sumamente complejo de una situación que en principio desde su inicio era simple y que tenía fácil solución acudiendo simplemente al cumplimiento de la legalidad urbanística vulnerada, dicha situación generó una situación de gran incomodidad vecinal que motivan las denuncias de las que ahora se promueve por la recurrente en la instancia la inactividad por parte del Concello y otras en largo iter a través de los años.

Se alega como primer motivo de oposición que en los escritos dela parte actora de fecha 2 de octubre de 2015, y posterior de 22 de enero de 2016 que fueron antecedentes del presente procedimiento judicial en ningún caso se interesó la demolición de la entreplanta del inmueble.

En los referidos escritos de fecha 2/10/2015 y 22/1/2016 se solicitaba que se adoptasen las medidas correctoras oportunas, proponiendo en sus escritos que se tapie la entreplanta impidiéndose el acceso a la misma mediante estructuras de hormigón que sean inamovibles, o que se tapien sus ventanas, elimine cualquier maquinaria que allí se encuentre, insonorice y aísle el local, instale evacuaciones de humo, una panoplia de medidas correctoras de todo tipo.

Así el escrito de fecha 2 de octubre de 2015 se solicita lo siguiente: 'Incóese expediente sancionador e expediente de reposición de legalidade con medida preventiva de paralización de actividade dado o evidente acreditado incumplimiento de los requisitos impuestos para la concesión de licencia por la C0nselleria de medio ambiente.

Procédase a la previa inspección delo local a los efectos de verificar el incumplimiento de la normativa en materia de contaminación acústica así como en materia de evacuación de humos y aquellos requisitos impuestos por la Consellería tanto los que resultan evidentes como las ventanas abiertas en la entreplanta o la salida de gases por la fachada como los demás ocultos tales como la instalación de cámara de gases debidamente dimensionada, instalador de limitador sonoro en la TV precintado por el Concello y demás requisitos. De acuerdo con la obligación de adoptar las medidas correctoras entendemos dada la reiteración debe ser el cierre de la actividad en tanto no se cierre la entreplanta con elementos inamovibles, tapado de las ventanas con pared de ladrillo, eliminación de maquinaria, insonorización del local, salida de gases independiente a la altura del alto del edificio, instalación de cámara de grasas, en definitiva medidas impuestas por la Consellería de Medio Ambiente en el informe de fecha octubre de 2005, imponiendo sanciones económicas correspondientes a las infracciones cometidas...' En el escrito de fecha 22 de enero de 2016 reproduce el anterior pedimento.

Es evidente que en ambos escritos no se interesa la demolición pero no debemos olvidar que dicha petición está inserta en la demanda y por ello posibilita al Juzgador su examen y más cuando si bien no se está enjuiciando el otorgamiento de la licencia si su debido cumplimiento y en este caso ya por el Concello entendió en su momento la ilegalidad de la entreplanta y la no posibilidad de legalización.

En orden al cambio de criterio al valorarse la supuesta proporcionalidad de evitar la demolición, de los hechos se constata que la situación de molestias vecinales continuo en el tiempo, lo que difícilmente puede compaginarse con una valoración de proporcionalidad, esta pudiera contemplarse desde una posición de la mercantil titular de la panadería de cumplimiento estricto del no uso de dicha entreplanta con eliminación de molestias derivadas de su uso, pero sin embargo las denuncias son expresivas de lo contrario razón por lo cual no se alcanza ver cuál es la base de una proporcionalidad que al único que beneficia es precisamente al infractor de ahí que compartamos el razonamiento de la Juez de instancia. En todo caso procede compartir a estos efectos el informe del Sr. Abilio en relación a que su mantenimiento no cabe desde luego en las condiciones actuales y tampoco aunque se mejore el aislamiento y se tapien las ventanas pues siempre habría que dejar hueco para acceder a las instalaciones que aún existen en la misma y con ello se perdería la eficacia del asilamiento.

En segundo lugar consta acreditado que el Concello en fase de conclusiones aporto una resolución municipal acordada el día 4 de febreiro de 2019 con el siguiente contenido: '9º) Expediente NUM005 . Incoación de expediente administrativo para a corrección de deficiencias na cafetería- panadería Lembranza Ponteareas.(...)XIII.- Desde entón cesaron as denuncias, ata que se inician novamente no ano 2015, concretamente, mediante escrito presentado no Rexistro de Entrada o 2-10- 2015, a Comunidade de Propietarios do Edifico RUA000 , n.º NUM003 , NUM000 e NUM002 formulou denuncia contra a citada panadería solicitando a incoación de expediente sancionador e de reposición da legalidade urbanística con paralización preventiva da actividade por incumprimento dos condicionantes impostos no informe da Consellería de Medio Ambiente, que se proceda a inspeccionar o local para efectos de verificar o incumprimento da normativa en materia de contaminación acústica e que se adopten medidas correctoras consistentes no peche da actividade ata que se elimine a entreplanta, tápense as xanelas, elimínese toda maquinaria da entreplanta, se insonorice e ille térmicamente o local e adóptense as demais medidas impostas pola Consellería de Medio Ambiente no seu informe do 17-10-2005. Sendo reiterada dita denuncia mediante escrito presentado o 22-1-2016.(...) Á vista da proposta, a Xunta de Goberno Local, por unanimidade a favor dos membros presentes, acorda: 1º.- Incoar expediente administrativo de corrección das deficiencias comprobadas no local sito en el nº 12 de la calle Trovador Xoan García de Guillade, destinado a cafetería-panadería, titularidad de Lembranza Ponteareas Sociedad Civil, representada por Dna. Julia e Dna. Noelia ,- 2º.- Requerir a Lembranza Ponteareas, na persoa dos seus representantes legáis, Dna. Julia e Dna Noelia , para que no prazo improrrogable de UN MES procedan de forma inmediata á repoñer o material de illamento na entreplanta sita no local do nº 12 da calle citada e procurar a súa renovación periódica para evitar a súa desaparición ou substituílo por un de maior durabilidade e procurando tamén a súa renovación mentres dure a actividade, tapiar e inutilizar de xeito definitivo as fiestras da entreplanta para evitar ser abertas e proceder á limpeza das manchas existentes na fachada no encontro coas fiestras, debendo a tal fin presentar unha comunicación previa de obras no Concello coa documentación esixida legalmente, todo elo baixo apercibimento de que en caso de incumprimento se procederá á clausura temporal da actividade chegando incluso a revogación da licenza. A tal efecto comuníquese á Oficina Técnica a presente resolución para que, una vez transcorrido o prazo proceda a efectuar a correspondente comprobación do requirido. Se lle fai saber a Dna. Julia e Dna.

Noelia , que de non cumprir o requirido poderán incorrer nun delito de desobediencia á autoridade tipificado no artigo 556 do Código Penal.

3º.- Declarar a caducidade do expediente de corrección de deficiencias do mesmo local incoado o 21-6-2007 tendente a demolición da entreplanta, decidindo non incoar un novo polos fundamentos contidos na presente.

Indicar os recursos procedentes contra o este apartado.- Dicha resolución resuelve parcialmente de forma tardía y extemporánea al albur del presente procedimiento los escritos referidos, sin perjuicio de que con dicha resolución, denominado expediente de corrección de deficiencias (señalar que es el segundo incoado ya que el primero finalizo con su caducidad) no se da cumplimiento íntegro como ya advierte la Juzgadora de instancia a lo peticionado en dichos escritos, ya que las deficiencias son tan importantes que precisan la incoación de un expediente de reposición de legalidad ya que la entreplanta no se contempla en la licencia otorgada, se sigue permitiendo el uso con lo que las molestias pese al largo tiempo de sufrirla los vecinos se siguen generando y sancionador que motivan al ser los incumplimientos tan palmarios a la suspensión de la actividad hasta que no se acondicione el local a la licencia otorgada en su momento, significar que este extremo no es una cuestión novedosa sino que la mercantil tiene conocimiento de esas deficiencias desde el inicio persistiendo en una actividad que si bien en sí misma es lícita como tal a la vista de los incumplimientos constituye una molestia e incomodidad para los vecinos lo cual se debió de haber resuelto en un inicio ya que los informes de la Consellería de Medio Ambiente eran clarificadores y consecuentes con la actividad y no ofrecían lugar a dudas en derecho, remedio que era competencia municipal y que al no haberse resuelto motiven la resolución dictada en instancia que ahora deba confirmarse ya que a la vista del iter el nuevo expediente de corrección no soluciona la problemática existente.

Respecto a la valoración de la prueba, esta Sala siguiendo la jurisprudencia constante del Tribunal Supremo entiende que se ha de respetar la valoración de la prueba realizada por el Juez de instancia, siempre que no sea manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria o absurda, o conculque principios generales del derecho ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de septiembre , 6 de octubre o 19 de noviembre de 1999 , 22 de enero o 5 de febrero de 2000 ), sin que esté permitido sustituir la lógica o la sana crítica del Juzgador por la de la parte ( sentencias del Alto Tribunal de 30 de enero , 27 de marzo , 17 de mayo , 19 de junio y 18 de octubre de 1999 , 22 de enero y 5 de mayo de 2000 , etc...) Por ello en la valoración de la prueba desarrollada en contradicción en el curso del proceso deberá primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de Instancia sobre el juicio subjetivo y parcial de la parte apelante salvo que la parte acredite una equivocación manifiesta en el juicio valorativo y no se debe olvidar que la base de la convicción del juzgador para dictar la sentencia descansa en la valoración conjunta y ponderada de la prueba practicada.

De ahí que debamos convenir con la Juzgadora de instancia que a la vista de la valoración de la prueba practicada la misma guarda coherencia con los informes periciales y documental aportada sin que exista discrepancias en cuanto a su valoración tras su examen, asi subsisten incumplimientos en orden a ruidos, gases y el resto de condiciones impuestas en la licencia que justifican que como corolario al amplia prueba desarrollada subsistan deficiencias en orden al aislamiento en materia de ruidos, salida de gases y humo que deben de ser subsanadas y que los vecinos llevan largos años sufriendo como se constata del reconocimiento expreso de dichos problemas en la resolución de fecha 4 de febrero de 2019 cuando remitiéndose al informe de la técnico municipal dice en relación a los humos: ''a realidade é que se atopan sen pechar e abertas, o cal provoca que o fume saia por elas producindo manchas na fachada do edificio, tal e como se pode comprobar nas fotografías adxuntas'.

Igualmente en el informe de la Arquitecta Municipal, de fecha 6 de marzo de 2017, se informa sobre la visita realizada al lugar en el verano de 2015 se indica que el material empleado como aislamiento acústico está muy deteriorado y que las ventanas que deberían estar tapadas e inutilizadas están abiertas.

Del informe del Perito Sr. Abilio en relación a los humos se está precisamente aprovechando la entreplanta así los humos se le estaría dando salida a través de un conducto flexible cuyo extremo queda abierto sobre la entreplanta y sale a través de los huecos sin tapiar, en lugar de ser expulsados por chimenea que supere la cubierta del edificio, como había sido exigido por la Consellería de Medio Ambiente en informe de 17/10/05.

En referencia a los ruidos en el informe de la Arquitecta Municipal de marzo de 2017 ya se hacía constar su estado estaba deteriorado. En igual medida el informe de los técnicos es clarificador en el sentido de que el ruido que se transmite desde el local y entreplanta no es sólo el ruido aéreo, sino también el de las vibraciones de la propia estructura, situación que escasamente puede solucionarse con el mantenimiento de la estructura.

Por su parte el informe realizado por el Ingeniero Industrial D. Juan Pablo y el Ingeniero Técnico Agrícola Sr.

Balbino , en relación a la verificación de los niveles sonoros en vivienda sita en el edificio de la Comunidad de Propietarios tras haberse hecho las pruebas correspondientes desde las 20.50 horas del 10 de marzo de 2017 a las 8.50 horas del 11 de marzo de 2017 en el informe se concluye que en el interior de la vivienda los niveles de ruido superan los límites permitidos.

En igual medida el perito Sr. Abilio ratificó su expuso que la entreplanta sigue siendo accesible por la trampilla pues él mismo accedió por allí estando en el techo del local; que las ventanas no están tapadas, algunas tienen una chapa de aluminio o melanina, peo otras abiertas; que no vio que hubiera aislamiento en el techo de la entreplanta, por lo que cualquier ruido en la misma se transmite, tanto el aéreo como de las vibraciones.

Por todo ello el argumento debe de ser rechazado 5.- Respecto al recurso por adhesión a la apelación reproduce la parte sus argumentos en instancia para considerar que resulta incorrecta la inadmisibilidad por desviación procesal extremo que como hemos advertido no encontramos amparo procesal ya que resulta de forma clara cuál es el objeto del proceso y la licencia como bien advierte la juzgadora de instancia constituye una desviación procesal que se introduce en la demanda obviando que se acciona con base en la falta de actividad respecto al escrito de fecha 2 de octubre de 2015 que se reitera en fecha 22 de enero de 2016, reproducir en todo caso los argumentos que a esta alegación se hacen en la sentencia de instancia que confirmamos.

El recurso de apelación y el de adhesión deben por tanto ser desestimados.



CUARTO.- Costas.

En atención a lo expuesto, pues, y en los términos indicados, a tenor de lo establecido en el artículo 139 LJCA dada la desestimación del recurso procede hacer especial imposición de costas al apelante en cuantía limitada de 1000 euros por todos los conceptos.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido
PRIMERO.- Que debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por Lembranza, SC, Doña Julia y Doña Noelia representados por la Procuradora Sra. Fernández Nazar y el interpuesto por la Comunidad de propietarios RUA000 nº NUM000 , NUM001 y NUM002 de Ponteareas, representada por la Procuradora Dª Nieves Fuertes Ugidos y asistida por la Letrada Dª Ana Pérez Fernández contra la sentencia dictada por el Juzgado Contencioso Administrativo número 1 de Pontevedra de fecha 13 de diciembre de dos mil diecinueve la cual confirmamos y mantenemos.



SEGUNDO.- Se hace expresa imposición de costas procesales a la parte apelante en cuantía limitada en 1000 euros por todos los conceptos.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndose les saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del TS o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia de Galicia siempre que acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del art. 89 de la ley reguladora de la Jurisdicción contencioso administrativa.

Para admitir a trámite este recurso al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal el deposito al que se refiere la disposición adicional decimoquinta de la ley orgánica 1/2009 de 3 de noviembre.

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación una vez firme la Sentencia.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.