Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 528/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4467/2017 de 31 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00528/2018
Recurso de apelación número: 4467/2017
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
Dª. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
En la ciudad de A Coruña, a 31 de octubre de 2018.
En el recurso de apelación que con el número 4467/2017 pende de resolución en esta Sala,
interpuesto por la procuradora Dª. SILVIA ÁLVAREZ RÍO, en nombre y representación de COMUNIDAD DE
PROPIETARIOS RÚA DIRECCION000 NUM000 - NUM001 - NUM002 DE OURENSE, asistida por el
Letrado D. MANUEL RODRÍGEZ GONZÁLEZ contra el Auto de 2 de julio de 2017, dictado por el Juzgado de
lo contencioso-administrativo número 2 de Ourense en el Procedimiento de Ejecución Definitivo 41/2016 por
la que se desestimaron los motivos de oposición a la ejecución esgrimidos por la Comunidad de Propietarios
y se ordenó proseguir con la ejecución de la sentencia de 21 de octubre de 2013 , confirmada por la de esta
Sala 124/2015 de 26 de febrero ( Recurso de apelación 4155/2014 ).
En el que es parte apelada el Ayuntamiento de Ourense, representado por el Procurador D. JORGE
BEJERANO PÉREZ y defendido por la Letrada Consistorial Dª. ANA BLANCO NESPEREIRA. Compareciendo
como interesados y ejecutantes Sara , Zaira y Marí Juana , representadas por el procurador D. JOSE
MARÍA MOREDA ALLEGUE y defendidas por el Letrado D. JAVIER CALVO SALVE.

Antecedentes

PRIMERO .- De la resolución recurrida .

El objeto del presente recurso de apelación es el Auto de 21 de julio de 2017, dictado por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 2 de Ourense en el Procedimiento de Ejecución Definitivo 41/2016 por la que se desestimaron los motivos de oposición a la ejecución esgrimidos por la Comunidad de Propietarios y se ordenó proseguir con la ejecución de la sentencia de 21 de octubre de 2013 , confirmada por la de esta Sala 124/2015 de 26 de febrero ( Recurso de apelación 4155/2014 ).



SEGUNDO .- De los motivos del recurso de apelación esgrimidos por la comunidad apelante.

La comunidad de propietarios del edificio, después de advertir que en el proceso de ejecución el Ayuntamiento se dirigió directamente a la misma para que en el plazo de 3 meses procediera a la demolición del inmueble, fundamenta el recurso en que el auto infringe lo dispuesto en el Art. 108.3 de la LRJCA introducido por la Ley Orgánica 7/2015 que entró en vigor el 1 de octubre de 2015, indicando que resulta de aplicación al presente supuesto porque la ejecución fue instada con posterioridad a su entrada en vigor, como reconoció esta Sala en las Sts. de 22 de junio de 2016 , 3 de noviembre de 2016 y de 13 de julio de 2017 , por lo que tal previsión resulta aplicable sin que suponga un ataque a la tutela judicial efectiva sino un trámite más en el proceso de ejecución para alcanzar la demolición.

En segundo lugar, después de referir los incidentes en la tramitación del recurso contra la licencia concedida a NABUIÑA, S.L. y de que la suspensión acordada en relación con la impugnación directa contra el PGOM de 2003, determinó que la misma no ganara firmeza, lo que en definitiva determinó que se viera afectada por la nulidad del PGOM declarada por la Sección 5ª del T.S., por lo que concluye que la nulidad de la licencia viene determinada por un hecho exógeno o reflejo, como consecuencia de la nulidad del PGOM, sin que se advirtiera a los compradores de la posible nulidad de la licencia, por lo que es evidente su condición de terceros de buena fe, viéndose afectadas más de 90 familias para los cuales la edificación constituye su única vivienda, por lo que entiende que la resolución de la Junta de Gobierno resulta extemporánea y extralimitada en su extensión y efectos.

Por último advierte que la Orden de la Junta dirigida al Presidente de la Comunidad resulta excesiva, porque el mismo carece de legitimación alguna en relación con los elementos privativos, además traslada a los propietarios la carga de costear la demolición, cuando el propio Ayuntamiento es el único responsable de la actual situación, por lo que después de referir la St. del T.S. de 28 de diciembre de 2011 (Recurso de casación 6092/2010) termina interesando que se estime el recurso de apelación, se revoque el auto apelado y se anule y deje sin efecto el Acuerdo de la Junta de Gobierno de 24 de noviembre de 2016, por contravenir los términos del fallo y, subsidiariamente, se suspenda en tanto no se proceda a prestar las garantías suficientes para responder del pago de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe, con expresa imposición de costas.



TERCERO .- De la oposición al recurso por el Ayuntamiento de Ourense.

Se opuso al recurso señalando que los fundamentos del auto resultan indiscutibles no siendo rebatidas en el recurso de apelación que reproduce los argumentos vertidos en el incidente de oposición.



CUARTO .- De la oposición al recurso por las ejecutantes Por las ejecutantes se opone al recurso señalando que conforme mantenía en su escrito y declaró el T.S. en la St. 21 de septiembre de 2017 lo que hace el Art. 108.3 es añadir la exigencia de que la orden de ejecución se acompañe la exigencia de prestación de las garantías suficientes de forma paralela a la tramitación del expediente de contratación de las obras de demolición mediante una partida presupuestaria específica, exigiendo del Concello la modificación presupuestaria en el plazo de 3 meses.

Termina interesando la inadmisión y, subsidiariamente, desestimación del recurso de apelación.



QUINTO .- Señalamiento para votación y fallo .

Por providencia de esta Sala se señaló el presente recurso de apelación para votación y fallo el 25 de octubre de 2018.

Ha sido ponente de la presente sentencia el Magistrado JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida que han de entenderse sustituidos por os que a continuación pasamos a exponer.


PRIMERO .- De los antecedentes de la cuestión que resultan de la sentencia de instancia .

De los autos resultan los siguientes antecedentes relevantes que conviene sistematizar: 1.- Por los Acuerdos de la Junta de Gobierno de 28 de octubre de 2004 y 27 de enero de 2005 se concedió a A NABUIÑA, S.L. licencia para la construcción de un edificio en Suelo Urbano Consolidado, con arreglo al PGOM de 2003.

2.- La referida licencia fue impugnada y por St. de 21 de octubre de 2013 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de os de Ourense en Procedimiento Ordinario 156/2005, resultó anulada, como consecuencia de la previa anulación del PGOM de Ourense.

3.- La sentencia del Juzgado fue confirmada por esta Sala en la St. de 26 de febrero de 2015 dictada en el Recurso de apelación 4155/2014 .

4.- Por los recurrentes se instó la ejecución de la sentencia, por la Junta de Gobierno Local el 24 de noviembre de 2016 adoptó el acuerdo de requerir a la Comunidad de Vecinos en la persona de su presidente para que en el plazo de 3 meses proceda a la demolición del inmueble, restituyendo el terreno al estado anterior a la edificación.



SEGUNDO .- Por lo que respecta a las exigencia de garantías para los terceros de buena fe con carácter previo a llevar a cabo la demolición .

En el auto apelado se señala que la exigencia contenida en el Art. 108.3 de la LRJCA en la reforma introducida en la Ley Orgánica 7/2015 no resultan de aplicación, por tratarse de la ejecución de una sentencia recaída con anterioridad a su entrada en vigor y esa garantía le corresponde establecerla al Juez en la sentencia.

Pues bien, cuando se dictó el auto recurrido se discutía si en las sentencias anteriores a la reforma del precepto le resultaba aplicable, la cuestión ha sido clarificada por el T.S. entre otras en las Sts. en los siguientes términos: St. del T.S. de 21 de marzo de 2018 (Recurso de casación 141/2017 ) OCTAVO.- De acuerdo con todo lo expuesto y rechazando la interpretación que mantiene la Administración recurrente, consideramos como interpretación más acertada del artículo 108.3, que la exigencia de la prestación de garantías suficientes para responder del pago de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe, a la que se refiere el precepto como condición previa a la demolición de un inmueble ordenada por un Juez o Tribunal, no precisa la tramitación de un procedimiento contradictorio ni requiere que tales indemnizaciones hayan sido fijadas como debidas en un procedimiento de responsabilidad patrimonial o en un incidente de ejecución de sentencia en el que se declare y reconozca el derecho del tercero y determine la cantidad líquida que resulte exigible por el mismo, sino que se configura como un trámite integrado en la ejecución de sentencia, que consiste en la adopción por el órgano jurisdiccional de las medidas de aseguramiento que resulten suficientes para responder del pago de las indemnizaciones que puedan reconocerse a terceros de buena fe al margen del proceso, medidas de aseguramiento que han de ser valoradas, en su existencia y alcance, por el órgano judicial atendiendo a los datos y elementos de juicio de que disponga y pueda recabar en el procedimiento, resolviéndose las controversias que puedan surgir al respecto, en el correspondiente incidente de ejecución de sentencia, como dispone el artículo 109.1 de la LRJCA .

St. del T.S. de 11 de julio de 2018 (Recurso de casación 140/2017 ).

NOVENO (sic): Partiendo de esta doctrina general, la solución a dicha cuestión debe venir dada, a juicio de esta Sala, partiendo de la caracterización de dicho precepto como una regulación de naturaleza sustantiva o procesal.

En las normas materiales el momento decisivo para su aplicación es el de la realización o consumación del hecho, negocio, relación o situación jurídica productora de efectos jurídicos, mientras que la retroactividad de las leyes procesales ha sido analizada por este Tribunal en sentencia de 18 de abril de 1998 , razonando que 'Antiguamente se había dicho que eran retroactivas, pero la doctrina y la jurisprudencia modernas aceptan unánimemente que la ley procesal es irretroactiva y se aclara la confusión anterior al comprender que cuando se dicta una ley procesal no se aplica retroactivamente a procesos anteriores, sino a los actos procesales que se producen a partir de su entrada en vigor, aunque los hechos materiales y jurídicos que han dado origen al proceso sean anteriores'.

En consecuencia, puede afirmarse que nos encontramos ante una norma procesal, incluida en legislación procesal y además sobre incidente procesal de ejecución, por lo que resulta de aplicación a todos los supuestos o incidentes en que se plantee el momento, alcance o modo de demolición de una construcción ilegal , al margen de cuando se haya iniciado el pleito o incidente de ejecución.

DÉCIMO: (sic) La naturaleza procesal de esta norma viene avalada, por lo demás, por la doctrina del Tribunal Constitucional, al pronunciarse sobre la Ley 2/2011, de 4 de abril, de Cantabria, que introdujo la disposición adicional sexta en la Ley 2/2001 relativa a los procedimientos de indemnización patrimonial en materia urbanística, en la STC 92/2013, de 22 de abril . En tal supuesto, cuya similitud con la regulación ahora controvertida resulta evidente, la respuesta del Tribunal Constitucional fue clara y concisa, acerca de su naturaleza procesal, al llegar a la conclusión de que la norma cuestionada incide en la regulación de la ejecución de sentencias mediante la introducción de un trámite (el de determinación de la eventual responsabilidad patrimonial en que pudiera haber incurrido la Administración urbanística) ajeno a la propia ejecución de la sentencia con el efecto de paralizarla mientras sustancia, decide y, en su caso, ejecuta mediante el pago.

Por otra parte, la Disposición transitoria Cuarta de la LJCA , establece con carácter general y en lo relativo a la ejecución de sentencias que: 'La ejecución de las sentencias firmes dictadas después de la entrada en vigor de esta Ley se llevará a cabo según lo dispuesto en ella. Las dictadas con anterioridad de las que no constare en autos su total ejecución se ejecutarán en lo pendiente con arreglo a la misma', de lo que se deduce que en los supuestos, como el presente, en el que la ejecución de la sentencia no se ha consumado, la regla general es la aplicación de la legislación vigente en el momento de realizarse la actividad ejecutiva para concluir lo ordenado en la sentencia, cualquiera que fuera la fecha en que se hubiese dictado, interpretación conforme con la doctrina constitucional que hemos dejado precedentemente expuesta.

La aplicación de la doctrina sentada por el T.S. en las sentencias transcritas determinan que el primer motivo del recurso haya de ser estimado y, en consecuencia, el auto debe ser revocado en el sentido de que, con carácter simultáneo a la actuación encaminada a la ejecución de la sentencia en lo que se refiere a la reposición de la legalidad urbanística -redacción del proyecto de demolición, expediente de contratación para su ejecución, asignaciones y/o modificaciones presupuestarias- han de determinarse las exigencias de garantías que la administración ha de prestar para responder de los perjuicios que aquella ejecución ha de irrogar a aquellos que puedan considerarse terceros de buena fe.

La estimación de este primer motivo de impugnación nos revela de entrar en los restantes esgrimidos por la comunidad apelante, sin perjuicio de lo cual hemos de advertir que el Concello debe ser el protagonista en el proceso de ejecución, en lugar de encomendarlo a que los propietarios del edificio cuya licencia de construcción de anulo y escrupuloso con el respeto de los derechos de todos los interesados en la ejecución, advirtiendo de la misma a la totalidad de los propietarios y no solo a la Comunidad de propietarios, debiendo ofrecer las garantías para responder de los perjuicios que cada uno de ellos habrá de soportar.



TERCERO .- Costas .

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA al estimarse el recurso no ha lugar a la imposición de las costas procesales.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. SILVIA ÁLVAREZ RÍO, en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS RÚA DIRECCION000 NUM000 NUM001 NUM002 DE OURENSE, contra el Auto de 2 de julio de 2017, dictado por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 2 de Ourense en el Procedimiento de Ejecución Definitivo 41/2016 de la sentencia de 21 de octubre de 2013 , confirmada por la de esta Sala 124/2015 de 26 de febrero ( Recurso de apelación 4155/2014 ) REVOCANDO EL MISMO , en el sentido de que paralelamente al proceso de ejecución seguido se habrán de determinar las garantías que han de prestarse para indemnizar a los terceros de buena fe que resulten afectados por la misma, sin costas.

Contra esta Sentencia podrá interponerse recurso de casación bien ante este Sala bien ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S. que, conforme a lo dispuesto en el Art. 86 de la LRJCA , habrá de prepararse mediante escrito, que habrá de reunir las condiciones exigidas en el Art. 89.2 de la misma Ley , presentado ante esta Sala en el plazo de 30 días desde su notificación.

Notifíquese la presente resolución a las partes, remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia y archívese el presente rollo.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.

La presente sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES, al estar celebrando audiencia pública la Sección 2ª del TSJ de Galicia en el día de su fecha, lo que yo Secretario certifico.