Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 528/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 588/2017 de 21 de Junio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Rollo de apelación nº 588/2017
SENTENCIA Nº 528/2019
Ilmos. Sres.:
Presidente
Don Alberto Andrés Pereira
Magistrados
Don José Manuel de Soler Bigas
Don Francisco Sospedra Navas
Don Eduardo Paricio Rallo
En la ciudad de Barcelona, el día 21 de junio de 2019.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya (sección
quinta) ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación nº 588/2017, interpuesto por la
Subdelegación del Gobierno en Barcelona, representado por el Abogado del Estado, siendo parte apelada
D. Nemesio , representado por la procuradora Dª. Ana de Orovio Jorcano y dirigido por la letrada Dª. Miraida
Puente Wilson.
Ha sido ponente el magistrado Ilmo. Sr. D. Eduardo Paricio Rallo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento abreviado nº 383/2016, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Barcelona, se dictó sentencia en fecha 15 de mayo de 2017.



SEGUNDO.- La representación de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona interpuso en fecha 12 de junio de 2017 recurso de apelación. El recurso fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la contraparte para que formalizase su oposición en el plazo legal.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se acordó formar el oportuno rollo de apelación, se designó magistrado ponente y, no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada ni la celebración de vista, se señaló fecha para la votación y fallo del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor impugnó en el proceso de instancia la resolución de la Subdelegación del Gobierno de Barcelona que denegó la autorización de residencia y trabajo por razones excepcionales que había solicitado. La citada resolución quedó fundamentada en la emisión de un informe gubernativo desfavorable.

El Juzgado de instancia dictó sentencia estimando el recurso. Argumenta la sentencia que el antecedente policial que motiva el informe gubernativo no es suficiente al no constar condena penal ni haberse aclarado el estado de la imputación. Añade que las diligencias previas seguidas al actor estaban entonces en situación de archivo provisional al encontrase el investigado principal en paradero desconocido.

El Abogado del Estado formula apelación contra la anterior sentencia, recurso que fundamenta en que el informe policial es causa suficiente para justificar la denegación de la autorización por arraigo solicitada por el recurrente.



SEGUNDO.- Las condiciones para obtener autorización de residencia temporal son las que se establecen en el artículo 31 de la Ley Orgánica de derechos y libertades de los extranjeros en España en relación a las diversas modalidades de autorización, una de ellas la autorización por arraigo.

Asimismo, el artículo 124 del Reglamento de la Ley aprobado por Real Decreto 557/11 prevé los supuestos de autorización por razones extraordinarias de arraigo, entre ellos el supuesto de arraigo familiar respecto el padre o la madre de un menor de nacionalidad española siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales, o bien cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles.

Como se ha adelantado, la resolución administrativa impugnada justifica la denegación de la autorización de autorización de residencia por causas excepcionales en un informe gubernativo desfavorable, informe que a su vez queda fundamentado en una orden de búsqueda judicial.

Cabe entender que los motivos de denegación de la autorización inicial previstos en el artículo 69 del Real Decreto 557/11 son extrapolables también a la autorización por razones extraordinarias de arraigo en tanto que modalidad de autorización inicial que es, entre ellos la emisión de un informe gubernativo desfavorable.

Ahora bien, a diferencia de lo que sucede con los antecedentes penales, el informe gubernativo no es obstativo por su mera existencia. Ciertamente debe admitirse un margen de apreciación a la Administración en el momento de motivar dicho informe aunque cuando, como ocurre en el caso que nos ocupa, el informe se basa exclusivamente en una imputación penales, el resultado de las mismas es un dato esencial.

Cabe señalar en este caso un dato muy relevante que es que el actor tiene un hijo de nacionalidad española nacido en el año 2014 y convive en DIRECCION000 con el mismo y con su madre, residente legal, desde 2011.

Sucede que la jurisprudencia europea se ha manifestado ya reiteradamente estableciendo una garantía en favor del menor nacional de un Estado miembro y su derecho efectivo a residir en la Unión Europea.

La sentencia Ruiz Zambrano del Tribunal citado, de fecha 8 de marzo de 2011, establece que el artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un Estado miembro, por un lado, deniegue la residencia a un nacional de un Estado tercero que asume la manutención de sus hijos de corta edad y ciudadanos de la Unión, en la medida en que tal decisión privaría al menor del disfrute efectivo de la esencia de los derechos vinculados al estatuto de ciudadano de la Unión.

Tal planteamiento ha quedado recogido en el artículo 124.3.a/ del Real Decreto 557/11, precepto que incluye un supuesto específico de autorización extraordinaria por arraigo familiar en los casos del padre o la madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo.

La misma jurisprudencia ha establecido determinados parámetros de ponderación en el caso de que consten antecedentes penales, concretamente las sentencias de 8 de marzo de 2011, 23 de febrero de 2010 y 19 de octubre de 2004.

En primer lugar, debe valorase si la residencia del interesado puede comportar una situación de amenaza para la seguridad o el orden público, conceptos éstos que deben ser interpretados restrictivamente en tanto que operan como justificación de una excepción al derecho de residencia. Debe constatarse en este sentido que la residencia del interesado supone una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad. En particular hay que valorar la conducta personal del afectado, la duración y legalidad de la residencia del interesado en el territorio del Estado miembro en cuestión, la naturaleza y la gravedad de la infracción cometida, el grado de peligrosidad actual del interesado para la sociedad, la edad del menor de que se trate y su estado de salud, así como su situación familiar y económica.

A su vez, una vez constatada la situación de amenaza para la seguridad o el orden público, debe ponderarse la posibilidad de denegar la residencia de acuerdo con el principio de proporcionalidad, considerando el interés superior del menor y los derechos fundamentales (TSJUE sentencia de 13 de setiembre de 2016, recurso nº C-304/2014). A ello añade el Tribunal citado que la constancia de antecedentes penales no constituye por sí sola motivo suficiente para denegar la autorización, ni siquiera cuando la Ley nacional asocia una determinada condena con la expulsión, como ocurre en nuestro ordenamiento - artículo 57 de la ley orgánica 4/2000-.

Pues bien, en este caso el informe policial quedó fundamentado en una reclamación judicial vinculada a unas actuaciones penales de 2012 por un delito de omisión de socorro, estando tales diligencias en situación de archivo provisional según consta en la sentencia apelada.

Cabe valorar que ni existe condena, ni siquiera consta que haya en curso unas diligencias penales. A parte, la imputación que dio lugar a tales diligencias no reviste una gravedad particular en orden a deducir un riesgo significativo vinculado a la residencia del actor en este país. Las anteriores razones nos llevan a desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado y a confirmar la sentencia apelada.



TERCERO.- Según dispone el artículo 139.2 de la Ley jurisdiccional corresponde imponer las costas al recurrente en segunda instancia cuando se desestime totalmente el recurso. Considerando las circunstancias del caso y la escasa complejidad procesal y sustantiva del mismo, procede limitar las costas a la cantidad de 500 euros.

ATENDIDOS los fundamentos citados,

Fallo

Primero.- Desestimar el recurso de apelación presentado por el Abogado del Estado contra la Sentencia de 12 de junio de 2017, dictada por el Juzgado Contencioso Administrativo nº 3 de Barcelona en el procedimiento abreviado nº 383/2016 y confirmar la sentencia apelada.

Segundo.- Imponer las costas procesales a la Administración demandada, costas que no superarán la cantidad de 500 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley, llevándose testimonio de la misma a los autos principales.

Contra esta sentencia cabe, en su caso, recurso de casación, que se deberá preparar ante esta Sección en el plazo de 30 días desde su notificación, con arreglo al artículo 89.1 LJCA en la redacción conferida por la L.O. 7/2015, en relación con lo previsto en el artículo 86 y siguientes LJCA.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.