Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 528/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 957/2018 de 18 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN N.º 957/2018
SENTENCIA NÚMERO 528/2019
ILMOS./A SRES./A
PRESIDENTE:
DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL
MAGISTRADOS:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
En la Villa de Bilbao, a dieciocho de diciembre de dos mil diecinueve.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País
Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el
recurso de apelación, contra la sentencia número 132/2018, de 5 de octubre de 2018, dictada por el Juzgado
de lo Contencioso Administrativo número 1 de Bilbao en el procedimiento abreviado número 249/2018,
desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de 11 de mayo de 2018
de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia, por la que se impone al interesado la sanción de expulsión del
territorio nacional con prohibición de entrada de dos años como responsable de una infracción de estancia
irregular.
Son parte:
- APELANTE: Isidoro , representado por la Procuradora DOÑA ESTHER ALONSO OLABARRIA y dirigido por el
letrado DON ASIER GARCÍA LLANO.
- APELADO: ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO [ - Subdelegación del Gobierno en la Comunidad
Autónoma del País Vasco -] representada y dirigida por el ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

Antecedentes

1.
PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Isidoro recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia que revoque la sentencia apelada, estimando íntegramente el recurso de apelación con expresa condena en costas para la parte apelada.

2.

SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por la Subdelegación del Gobierno en la Comunidad Autónoma del País Vasco, se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, solicitando se dictase Sentencia que desestime el recurso interpuesto y confirme la Sentencia apelada.

3.

TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 17/12/19, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

4.

CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

5.
PRIMERO: Planteamiento del recurso.

6. Se interpone el presente recurso de apelación número 957/2018 contra la sentencia número 132/2018, de 5 de octubre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Bilbao en el procedimiento abreviado número 249/2018, desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de 11 de mayo de 2018 de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia, por la que se impone al interesado la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada de dos años como responsable de una infracción de estancia irregular.

7. La resolución de 11 de mayo de 2018 de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia, impuso al interesado, nacional de la República de Albania, la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada de dos años como responsable de una infracción de estancia irregular del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX), razonando que fue hallado por funcionarios de la policía cuando se encontraba en la zona restringida del puerto de Bilbao con intención de acceder al ferry con destino al Reino Unido, hallándose indocumentado, careciendo de medios de vida y de arraigo en España, y de título habilitante para su estancia. razona la resolución que concurren elementos negativos adicionales a la estancia irregular que justifican la imposición de la sanción de expulsión, que, por lo demás resulta obligada a la luz de la Directiva 2008/115/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, al no concurrir los supuestos de excepción a la decisión de retorno que establece el artículo 6 de la misma.

8. Contra dicha resolución interpuso el interesado recurso jurisdiccional, que fue desestimado por la sentencia apelada razonando que, de conformidad con la doctrina establecida por la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2018 no cabe sancionar la estancia irregular con multa. Razona además que la tramitación del procedimiento preferente se ajusta a derecho ante el manifiesto y grave peligro de incomparecencia del interesado.

9. Contra dicha sentencia se interpone el presente recurso de apelación, pretendiendo su revocación y el dictado de otra por la que se anule la resolución recurrida, alegando que la tramitación del procedimiento preferente le causó indefensión dado que el plazo para realizar alegaciones y aportar documentación se limitó a 48 horas, amén de que la resolución de incoación del procedimiento no indico la infracción que pudo ser cometida.

10. Alega en segundo lugar que la Directiva 2008/115 no impone necesariamente la sanción de expulsión ante la estancia irregular, puesto que se compadece con la decisión de retorno una sanción de multa con el deber de salida obligatoria.

11. La Administración general del Estado se opuso al recurso por las propias razones de la sentencia apelada, puesto que el apelante carecía de autorización para residir en España, lo que a partir de la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2018 no cabe sancionar con multa.

12.

SEGUNDO: Correcta tramitación del procedimiento preferente ante la situación de indocumentación y de falta de domicilio conocido del interesado.

13. La lectura del acta de denuncia (folio 5 del expediente) pone de manifiesto que el apelante fue presentado por funcionarios de la Guardia Civil destinados en el Puerto de Bilbao en dependencias de la Jefatura Superior de Policía del País Vasco por hallarse en zona restringida con intención de acceder al ferry con destino a Reino Unido, hallándose indocumentado y careciendo de domicilio conocido y de arraigo en España, puediendo ser responsable de una infracción de estancia irregular del art. 53.1.a) LOEX, recayendo el acuerdo de iniciación del procedimiento sancionador (folio 7) ordenando su tramitación por el procedimiento preferente sin una concreta motivación acerca de la concurrencia de los motivos que de acuerdo con lo previsto por el artículo 63.1 LOEX lo justifican, si bien la resolución deja constancia de que el interesado carece de documentación que acredite su identidad, carece de domicilio conocido, y de arraigo.

14. Las SSTS de 2 de julio de 2018 (Rec. 333/2017) y de 5 de febrero de 2019 (Recurso 6379/2017) establecen la doctrina de que el defecto formal del acuerdo de iniciación del procedimiento sancionador que incurre en falta de motivación acerca de las causas que justifican la tramitación del procedimiento preferente de acuerdo con lo previsto por el artículo 63.1 LOEX, no invalida la resolución ni determina su anulación si efectivamente concurren las circunstancias de dicho precepto, de forma que si no concurren es determinante de la nulidad de la resolución aun cuando la tramitación del procedimiento preferente no haya causado indefensión.

15. Por ATS 14/10/2019 (Rec 3849/2019) se admite nuevamente recurso casación a fin de perfilar la doctrina sentada en las antedichas sentencias.

16. Puesto que la decisión sobre el procedimiento aplicable ha de tomarse en el momento de su incoación, habrá de atenderse a las circunstancias concurrentes en dicho momento y, siendo ello así, es concluyente a juicio de la Sala que concurría la circunstancia de riesgo de incomparecencia teniendo en cuenta que el interesado carecía de documentación que permitiera determinar su identidad, y asimismo de domicilio conocido y de arraigo, hechos que razonablemente autorizan a concluir en la probabilidad de incomparecencia.

17.

TERCERO: No cabe sancionar con multa la estancia irregular.

18. La infracción de estancia irregular es únicamente sancionable con la expulsión, sanción que no cabe modular ni siquiera en los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno ni, en su caso, de los supuestos de no devolución del art. 5 de la misma.

19. La STS de 12 de junio de 2018 (Rec. 2958/2017), expresamente invocada por la sentencia apelada, seguida de otras, así las de 4 de diciembre de 2018 (Recurso 5819/2017), 19 de diciembre de 2018 (Recurso 5248/2017), y 8 de febrero de 2019 (Recurso 4666/2017), ha supuesto un giro radical en la doctrina jurisprudencial acerca del principio de proporcionalidad en la imposición de las sanciones de multa o expulsión por estancia irregular, fijando la doctrina legal a la luz de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/14), concluyendo que 'lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución.' 20. Más aún, de acuerdo con la doctrina establecida por la reciente STS de 21 de enero de 2019 (recurso 4856/2017), los supuestos de excepción a la decisión de retorno contemplados por los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva de retorno ni los supuestos de no devolución contemplados por el artículo 5 de la misma operan como criterios de ponderación o proporcionalidad a efectos de aplicar alternativamente y de una manera sustitutoria la sanción de multa. Así resulta del fundamento jurídico cuarto, del siguiente tenor literal: "

CUARTO.- Por todo lo expuesto y dando respuesta a las cuestiones que en el auto de admisión se consideran de interés casacional, ha de concluirse que, en primer lugar y como ya señalamos en la sentencia de 12 de junio de 2018, la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, en atención a los pronunciamientos de la STJUE de 23 de abril de 2015, determina que la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 consiste en decretar la expulsión, que, no obstante, podrá no llevarse a efecto cuando concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución.

En segundo lugar, que tales supuestos de excepción, incluido el previsto en el art. 6.4 de la Directiva, no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad a efectos de aplicar alternativamente y de manera sustitutoria la sanción de multa." 21. El apelante no tiene en cuenta en su recurso esta nueva doctrina jurisprudencial pese a que la sentencia apelada la invoca como fundamento de la desestimación del recurso, resultando procedente, en consecuencia, la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida en este punto.

22. ÚLTIMO: Costas.

23. De conformidad a lo dispuesto en el art. 139.2 LJCA, la desestimación del recurso comporta la imposición de las costas a la parte actora, si bien con el límite de trescientos euros, por todos los conceptos, en relación con los honorarios de Letrado de la parte recurrida, siguiendo en ello un reiterado criterio de esta Sección en aplicación de la facultad de moderación que prevé el núm.4 de dicho precepto.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación este Tribunal dicta el siguiente

Fallo

I.- Desestimamos el presente recurso de apelación nº 957/2019, interpuesto contra la sentencia número 132/2018, de 5 de octubre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Bilbao en el procedimiento abreviado número 249/2018, desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de 11 de mayo de 2018 de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia, por la que se impone al interesado la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada de dos años como responsable de una infracción de estancia irregular.

II.- Imponemos las costas causadas en esta instancia en los términos del último fundamento jurídico.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0957 18, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.