Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 529/2017, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 246/2017 de 20 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 246/2017
SENTENCIA NUMERO 529/2017
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA
MAGISTRADOS:
D. JUAN ALBERTO FERNANDEZ FERNANDEZ
D. JOSE ANTONIO GONZALEZ SAIZ
En la Villa de Bilbao, a veinte de septiembre de dos mil diecisiete.
La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País
Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el
recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 2 de diciembre de 2016 por el Juzgado de lo Contencioso-
administrativo nº 4 de BILBAO (BIZKAIA) en el recurso contencioso-administrativo número 155/2016 .
Son parte:
- APELANTE : Cecilio , representado por la Procuradora Dª. INES ELENA RODRIGUEZ MOLINERO
y dirigido por la letrado Dª. VIRGINIA GONZALEZ ROJO.
- APELADO : SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN BIZKAIA, representado y dirigido por el
ABOGADO DEL ESTADO .
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ANTONIO GONZALEZ SAIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Cecilio recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia .



SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación .



TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 19/9/2017, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO .- Se impugna la Sentencia nº 216-2016 dictada el 2 de diciembre por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de los de Bilbao en el Procedimiento Abreviado nº 155-2016.



SEGUNDO .-La Sentencia cuestionada, en términos que damos por reproducidos, fundamenta la desestimación del recurso básicamente por considerar que la aplicación del art. 126.2.e) del Real Decreto 577-2011 no permite analizar las circunstancias personales concurrentes que puedan justificar la ausencia del extranjero de España durante un determinado período de tiempo.

En la Apelación se alude a Sentencias de otros Tribunales y a la necesidad de ponderar los derechos a la vida privada y familiar.



TERCERO .- El precepto aplicable, partiendo de que es pacífico que la apelante estuvo fuera de España entre el 26 de marzo y el 10 de noviembre de 2015, ha sido interpretado por esta Sala en los términos que pasamos a recordar: '3.1 En primer lugar, la resolución impugnada podrá ser contraria a los intereses del apelante pero no por ello integra una sanción. Ni está prevista en la regulación del régimen sancionador de la Ley Orgánica 4-2000 ni tampoco en su Reglamento ni consiste tampoco la privación o limitación de un derecho -que no se titulariza sin previamente demostrar que se reúnen las exigencias normativas- como castigo a una acción previa.

Sencillamente la norma exige que se observen determinados requisitos para que el derecho a la renovación pueda reconocerse y no lo reconoce si aquellos no concurren.

3.2 En términos perfectamente trasladables al supuesto en estudio dijimos en la Apelación 106-15 lo siguiente: 'La interpretación que mantiene el apelante, escuetamente fundada, no se admite por la Sala y es que a las razones utilizadas por la Sentencia apelada se le añade el contenido de la Sentencia dictada por la Sala el 27 de enero de 2015 en el recurso de Apelación 394-2013 que pasamos a transcribir: 'no se aprecia la infracción normativa en la que, en última instancia, se sostiene hubiera incurrido la sentencia de instancia, con relación a la debida interpretación de las previsiones del art. 162.2.e del Real Decreto 557/2011 (LA LEY 8579/2011) , pues la pretensión del recurrente de que el computo atienda al año natural ni se corresponde con la dicción literal del precepto, ni es acorde con la finalidad del mismo referido al condicionamiento de la vigencia de las autorizaciones a la continuidad de la residencia en territorio nacional, previsión que ha de ponerse en relación con la naturaleza temporal de autorizaciones concedidas por año o años, que no atienden en su concesión, tampoco, al termino del año natural. Esta interpretación - aunque en algunos casos con referencia a las previsiones del precedente Reglamento de Extranjería aprobado por RD 2393/04 (LA LEY 34/2005), siendo la dicción del art. 75.2.f análoga a la comprendida en el vigente 162.2.e del Real Decreto 557/2011 (LA LEY 8579/2011) - ha sido ya confirmada por esta Sala, así en la sentencia transcrita parcialmente en la sentencia de instancia, y por otros Tribunales (a título meramente ejemplificativo cabe citar las sentencias del TSJ de Valencia de 3 de julio de 2013, nº 385/2013, rec. 633/2011 , del TSJ de Rioja 27 de junio de 2012, nº 220/2012, rec. 65/2012 y TSJ de Madrid 29 de julio de 2010, nº 974/2010, rec. 1781/2009 ), sin que la ahora apelante aporte razonamientos, más allá de su interpretación subjetiva, que permitan revisar dicha postura, pues no se aprecia dicha interpretación contravenga derechos fundamentales como es la libertad de circulación, que en su vertiente de permanencia, entrada y salida del territorio nacional en nada se ven limitados, sino que se corresponde con la naturaleza temporal de las autorizaciones de residencia y la continuidad en la residencia como característica de aquellas de acuerdo con el régimen jurídico propio y la finalidad esencial a la mismas.

En lo que se refiere a la causa de la ausencia, no se corresponde con los únicos supuestos tomados en consideración por el legislador en el art. 162.2.e y, como se expresa en algunas de las sentencias anteriormente invocadas y es criterio de esta Sala, expresado en la sentencia transcrita, no resulta relevante a esos efectos aspectos referidos a la culpa, pues no nos encontramos ante un ámbito sancionador, sino ante la verificación del cumplimiento de un requisito como es la continuidad en la residencia con relación a autorizaciones que posibilitan la misma, exigencia propia del régimen de las autorizaciones y acorde con su finalidad, siendo las causas invocadas, por más que legítimas y comprensibles, voluntariamente asumidas por el recurrente sobre la de permanencia continuada en territorio nacional que resultaba ínsita a la autorización concedida, y declarada extinguida conforme a la normativa que le era de aplicación, que permitía ausencias que, y ello no se controvierte, en este caso fueron notoriamente excedidas. Por lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación'.

A la naturaleza temporal de la autorización ha de añadírsele que el precepto en cuestión enumera una serie de supuestos en los que la ausencia va a carecer de relevancia, supuestos que no cabe interpretar en sentido amplio mediante la inclusión de otros de distinta naturaleza como es el que se plantea en autos. Si la norma hubiese querido excluir supuestos como éste lo hubiese hecho bien expresa bien implícitamente pero no ha sido así'.

3.3 Por último, tampoco las previsiones de los arts. 1101 y 1105 del Cc resultan de aplicación al caso y es que en estos preceptos existe una relación obligatoria previa. En el supuesto de autos no hay ninguna relación obligatoria legal ni contractual previa que compela al interesado a actuar una determinada prestación.

Lo que ocurre es que la norma regula las condiciones que han de darse si se pretende obtener la autorización de residencia pero tanto la solicitud de la autorización como la presentación de los elementos previstos por la norma son respecto del interesado puramente voluntarios, la solicitud de la autorización depende de su absoluta libertad y no de un condicionante obligatorio previo'.

Tampoco el derecho a la vida privada y familiar puede ser interpretado en términos absolutos como pretende la apelante y es que no podemos olvidar que múltiples son las Sentencias en las que para poder hacer efectivo el mismo, por ejemplo en los supuestos de padres con hijos menores que pretenden evitar la expulsión fundándose en esta causa, es necesario que el interesado efectivamente de muestras de que tal vida privada existe. En el caso, la apelante se ha ausentado prácticamente 8 meses continuados con lo que evidentemente esa vida privada y familiar en España no puede considerarse conservada. La tesis apelante plantea serios problemas de interpretación como dónde estaría el límite, debe quedar el mismo a la exclusiva voluntad de aquella, etc. La solución de la norma es ofrecer un plazo más que razonable para justificar ausencias que no den lugar a la ruptura del vínculo con España. A más abundamiento tampoco justificaría la apelante con pruebas concretas la razón de estar fuera de España el tiempo que ha excedido del máximo previsto por la norma.



CUARTO .- De acuerdo con los arts. 86 y 139 de la LJ las costas procesales se imponen a la parte apelante y se dará recurso de Casación frente a esta Sentencia.

Ante o expuesto la Sala

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR LA PROCURADORA Dª. INES ELENA RODRIGUEZ MOLINERO CONTRA LA SENTENCIA Nº 216-2016 DICTADA EL 2 DE DICIEMBRE POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 4 DE LOS DE BILBAO EN EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 155-2016 Y, EN CONSECUENCIA, LA CONFIRMAMOS.

LA APELANTE SOPORTARÁ LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS EN ESTA INSTANCIA.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0246 17, un depósito de 50 euros , debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.