Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 53/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 388/2015 de 23 de Enero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
Recurso de apelación nº 388/2015
Partes: Josefa c/Ayuntamiento de Barcelona y Matilde
SENTENCIA nº 53/2018
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
DON MANUEL TÁBOAS BENTANACHS
MAGISTRADOS
DON FRANCISCO LÓPEZ VÁZQUEZ
DON EDUARDO RODRÍGUEZ LAPLAZA
En la ciudad de Barcelona, a veinitrés de enero de dos mil dieciocho.
LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
CATALUÑA (SECCIÓN TERCERA), ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación
sentencia número 388/2015, interpuesto por Josefa , representada por el Procurador Don Jordi-Enric Ribas
Ferré, y dirigida por la Letrada Dña. Josepa Freixas Romagosa, siendo partes apeladas el Ayuntamiento de
Barcelona, no comparecido en esta alzada, y que formuló oposición a la apelación, y Matilde , representada
por el Procurador D. Francisco Javier Manjarín Albert, y dirigida por el Letrado Don Esteve Radresa Miracle.
Es Ponente DON EDUARDO RODRÍGUEZ LAPLAZA, Magistrado de esta Sala, quien expresa el parecer de
la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- En el recurso contencioso-administrativo número 393/2010 tramitado en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 16 de Barcelona, el 30 de junio de 2015 se dictó sentencia desestimando el recurso formulado por la aquí apelante contra, tal como identificaba el acto el escrito de interposición del recurso contencioso administrativo, 'resolución del Ayuntamiento de Barcelona, de fecha 5 de mayo de 2010 por la que se desestimó el recurso de alzada interpuesto, en fecha 13 de noviembre de 2009, contra la resolución de la Regidora del Distrito de Nou Barris de fecha 15 de mayo de 2009 por la que se acordó girar la liquidación relativa al coste de las obras necesarias para dar cumplimiento a la orden de ejecución subsidiaria de fecha 23 de octubre de 2003, respecto del piso NUM000 de la casa número NUM001 de la calle DIRECCION000 , así como contra la mencionada liquidación de fecha 7 de octubre de 2009'.



SEGUNDO.- Contra la referida sentencia la parte recurrente interpuso recurso de apelación, en que suplica se revoque la sentencia de primera instancia y se anulen los actos administrativos impugnados, elevándose las actuaciones a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.



TERCERO.- Turnado a la Sección tercera de dicho Tribunal, se acordó formar el oportuno rollo, designar Magistrado Ponente y, practicada prueba documental interesada por la parte apelante, se declararon conclusas las actuaciones, señalándose finalmente para votación y fallo el día 12 de mayo de 2017.

Fundamentos

PRIMERO.- Como se ha adelantado en los antecedentes de hecho, el recurso de apelación tiene por objeto la sentencia de 30 de junio de 2015 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 16 de Barcelona , desestimando el recurso contencioso administrativo formulado por la aquí apelante.

Son alegaciones que pretenden sustentar el recurso de apelación: -la resolución de 15 de mayo de 2009 revoca resolución por la que se dirigió la liquidación de la orden de ejecución subsidiaria contra Mauricio , anulándola, así como acuerda girar la liquidación de dicha ejecución subsidiaria contra la apelante, en condición de heredera de su esposo, contra el que se dictó dicha orden de 23 de octubre de 2003; -se ordena girar dicha liquidación en período voluntario contra la apelante; -la apelante recurre el acuerdo de girar liquidación de ejecución subsidiaria contra ella, así como la propia liquidación; -la apelante y su esposo eran usufructuarios del inmueble sito en el nº NUM001 , NUM000 planta, siendo su nudo propietario y ocupante, junto a su esposa y dos hijos menores, el hijo del matrimonio, según escritura otorgada el 16 de octubre de 1995; -el 17 de septiembre y el 22 de noviembre de 1996 la apelada, Sra. Matilde , presentó sendas instancias denunciando la realización de obras ilegales en el inmueble, poniendo de manifiesto en la segunda que el propietario de la vivienda en que se realizaban era el hijo de la apelante; -en el expediente administrativo que se siguió fueron partes la apelante, su esposo, y la aquí apelada; -por resolución de 20 de noviembre de 1997 se declararon ilegalizables las obras llevadas a cabo, y se ordenó su derribo, siendo desestimado el recurso contencioso administrativo interpuesto contra aquélla, en sentencia de 4 de abril de 2001 , que constó al Ayuntamiento el 25 de mayo de 2001 ; -ni en la tramitación administrativa, ni en la posterior judicial, el Ayuntamiento, ni la apelada solicitaron se diera traslado de las actuaciones al nudo propietario y ocupante del inmueble, el hijo de la apelante, pese a que al Ayuntamiento le constaba la titularidad dominical, a la luz de la liquidación del impuesto de plusvalía, el giro a su nombre de los recibos de contribución y la inscripción en el padrón municipal; -terminada la vía contenciosa, el Ayuntamiento impuso sendas multas coercitivas 'al Sr. Mauricio ', el 31 de julio de 2001, y el 4 de abril de 2002, notificadas el 29 de septiembre de 2001 y el 12 de junio de 2002, anuladas por el propio Ayuntamiento, el 7 de febrero de 2003, al haber sido la resolución de 20 de noviembre de 1997, suspendida en su ejecución, el 1 de abril de 1998; -por resolución de 23 de octubre de 2003, notificada el 30 de octubre al esposo de la apelante, se 'ordenaba proceder a la ejecución subsidiaria de la mencionada orden de derribo, así como girar una liquidación por la ejecución subsidiaria, de importe 15.656,37 euros, señalando el día 11 de noviembre de 2003 para la práctica de dicha diligencia de ejecución'; -mediante recurso de alzada a la anterior resolución se puso de manifiesto la imposibilidad de dar cumplimiento a 'la orden de ejecución por su condición de mero usufructuario de la finca'; -el esposo de la apelante recibió sendas providencias de apremio por importe de 18.848,76 euros y 19.048,44 euros, correspondientes al importe de la ejecución subsidiaria, objeto de recurso contencioso administrativo; -el Juzgado de lo Contencioso nº 9 de Barcelona dictó sentencia en fecha 7 de junio de 2006 desestimando el recurso interpuesto por el esposo de la apelante contra la orden de ejecución subsidiaria; -el hijo de la apelante, ocupante de la finca hasta 2012, interpuso recurso contencioso administrativo instando 'la nulidad de todo el expediente por no haber sido informado del mismo con la consiguiente indefensión', desestimado en fecha 15 de octubre de 2007 por el Juzgado de lo Contencioso nº 5 de Barcelona; -después de acordar el Ayuntamiento el 29 de enero de 2008, en ejecución de sentencia, la anulación de la liquidación de orden de ejecución subsidiaria, el 26 de febrero de 2008 notificó al hijo de la apelante nueva liquidación por importe de 15.656,37 euros, trayendo la misma causa de la anteriormente dirigida contra el padre, esposo de la apelante, contra cuya resolución se interpuso recurso contencioso administrativo seguido ante el Juzgado de lo Contencioso nº 10 de la plaza; -con anterioridad el hijo de la apelante jamás fue tenido como parte interesada en el expediente del que derivó la orden de ejecución subsidiaria, negándole la Corporación Local dicha condición; -el 15 de mayo de 2009 el Ayuntamiento dictó resolución anulando la liquidación dirigida contra el hijo de la apelante, lo que dio lugar a la terminación del procedimiento nº 394/2008 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso nº 10; -en la misma resolución el Ayuntamiento giró nuevamente la misma liquidación contra la aquí apelante, en su condición de heredera de su esposo, notificada el 14 de octubre de 2009; -con posterioridad a la formalización del escrito de demanda y a la proposición de prueba en la instancia, acaeció divorcio del hijo de la apelante, cuya decisión judicial atribuye el uso de la vivienda litigiosa a la exesposa; -'se ha producido caducidad del expediente administrativo de restauración de la legalidad urbanística por haber transcurrido en varias ocasiones los distintos plazos de tres meses y seis meses que la legislación aplicable en cada momento exigían para declarar dicha caducidad', con específica referencia a los arts. '42 y concordantes' de la Ley 30/1992 y 194 de la Ley 2/2002 , y alusión al tiempo transcurrido entre el informe de no haberse ejecutado las obras y la orden de ejecución subsidiaria; entre la firmeza de la sentencia anulando las liquidaciones giradas contra el esposo de la apelante y la notificación al hijo de la liquidación dirigida contra el mismo; y entre la anulación de las mismas liquidaciones, o su fecha, y la decisión de girarlas contra la apelante; -han transcurrido siete años y tres meses entre la última resolución firme, válida y eficaz en el expediente de legalidad urbanística, a la firmeza de la sentencia que declaró ajustado a derecho el acto declarando ilegalizables las obras y ordenando su derribo, en mayo de 2001, y la notificación de la liquidación que aquí se recurre, el 14 de octubre de 2009, o seis años menos nueve días entre la orden de derribo de 23 de octubre de 2003 y la liquidación notificada el 14 de octubre de 2009; -el resto de resoluciones y actos fueron declarados nulos o anulados, habiéndose producido no solo la caducidad del expediente, sino también la prescripción del mismo; -'el mantenimiento de la obra no produce perjuicios a terceros' y 'la misma dignifica la calidad de vida de los ocupantes de la vivienda'; -'el derribo supondría un grave quebranto económico para la familia atendida la edad y la falta de recursos de mi representada'; -el objeto de recurso es un acto de ejecución de la resolución de terminación del expediente que ya fue adoptada, liquidación del presupuesto provisional de la ejecución subsidiaria, a la vista de la falta de ejecución voluntaria; -el propio Ayuntamiento ha anulado en vía administrativa la orden de ejecución subsidiaria, al decidir dirigir el procedimiento contra el hijo de la apelante; -'habiendo sido anulada la liquidación, debemos remontarnos a la firmeza de la sentencia en mayo de 2001 o a la orden de ejecución subsidiaria de 23 de octubre de 2003 para encontrar la anterior resolución válida y eficaz dictada en el expediente de restauración de la legalidad urbanística, ya que las anteriores liquidaciones fueron declaradas nulas'; -transcurso del plazo de cinco años para la ejecución de actos tendentes a la restauración de la legalidad una vez dictada la orden de demolición; -en la sentencia de instancia nada se dice sobre este doble plazo de caducidad y prescripción, limitándose a negar la primera y aplicar de forma infundada a la segunda el plazo decenal de prescripción de las acciones personales; -nulidad de pleno derecho de los apartados c, e y g 'de la LPA' al no ser la apelante persona obligada por la ley a restaurar la legalidad urbanística; -si bien la apelante es legalmente la usufructuaria del inmueble, la posesión de hecho la tiene actualmente la exesposa del hijo, según sentencia de divorcio que se adjunta; -la apelante y su esposo nunca han tenido la posesión material del inmueble; -quien carece del derecho de uso de la finca y tan siquiera de entrada en modo alguno puede atender los requerimientos municipales; -'las responsabilidades que como heredera de su difunto esposo podía haber transmitido éste a la Sra.

Josefa , en modo alguno se trasladarían al pago de la liquidación de la ejecución subsidiaria ya que la misma, no se refiere a una multa o sanción por infracción urbanística sino al importe de las tareas de demolición lo que (sic) (...) están comprendidas las operaciones de restauración de la legalidad urbanística y que al no poder ser llevadas a cabo por la recurrente, tampoco puede serle exigido que abone su importe'; -el obligado a la restauración de la legalidad solo puede serlo el propietario, ya que nadie más tiene potestad para cumplir una orden de demolición; -el Ayuntamiento queda vinculado a sus propios actos, al haber caducado y prescrito cualquier acción contra el hijo; -tampoco el hijo podría cumplir la orden de derribo puesto que el uso exclusivo de la vivienda lo tiene atribuido la exesposa de éste; e -infracción del principio de proporcionalidad, al no producir ningún perjuicio a tercero, ni al interés general, 'la pequeña variación entre el proyecto objeto de licencia y la realidad', que 'radica únicamente en una necesidad estructural de la vivienda que en nada afecta a colindantes ni supone la llegada de nuevos habitantes, sino una reubicación de los que ya constan en el censo'.



SEGUNDO.- Del expediente administrativo interesa destacar los siguientes hitos, que servirán a los efectos de resolución de la presente controversia: En instancias de fechas 17 de septiembre, 18 de noviembre, y 22 de noviembre de 1996, las Sras.

Julieta (las dos primeras), y Matilde , aquí apelada (la tercera), vecinas de la obra enjuiciada, tras las respectivas exposiciones de hechos que tuvieron a bien, instaron 'revisión del exp. de obras porque la licencia concedida no se ajusta a la realidad y a su vez la comprobación de la obra por quien competa por el peligro que pueda ocasionar la edificación, por no tener planos visados por el Colegio de Arquitectos ni por el Ayuntamiento. También solicito que sea revisado el WC del patinillo por no estar dentro de la legalidad.'; 'que sea visitado el hecho de la denuncia por un técnico competente para ello y sea subsanado el mal que a mi se me ocasiona a raíz del paso de las cloacas por parte de estas personas' y 'que se retire de mi pared por no haber respetado los lindes, y por estar fuera de la legalidad urbanística, a la misma vez que sean tomadas las medidas oportunas por haber realizado las obras que no se ajustan a la licencia concedida. Ruego estudien atentamente ésta (sic) denuncia (...) cuyas obras efectuadas carecen de su correspondiente permiso y no se ajustan a la legalidad' (folios 4 a 6); Fue emitido informe técnico municipal al respecto (folio 9) en fecha 2 de diciembre de 1996, a cuyo tenor: 'Es comprova l#existència d#un nou habitatge a la darrera planta de l#edifici, l#esmentat habitatge està en fase d#acabats interiors (pintura). Consultat l#arxiu de llicències no consta la preceptiva llicència d#obres per executar-la, només hi ha una llicència d#obres menors (...) per la substitució de la coberta de fibrociment per un forjat unidireccional autoportant amb malla, sense augment de volum aprox. 42m2. Cal indicar que aquest espai abans de la intervenció era, segons els plànols aprovats en la llicència, un traster i no un habitatge.

Pel que fa a la superficie (sic) tampoc concorda ja que la primitiva era de 42m2 i la de l#actual habitatge és d#uns 70m2. La llicència contamplava una coberta plana i la realitat és una coberta inclinada a un sol pendent amb teula àrab.

El programa funcional del nou habitatge de tres dormitoris, sala-menjador, cuina i bany, amb una terrassa amb vistes al carrer de DIRECCION000 .

(...) Vist que les obres realitzades suposen un canvi d#ús, traster a habitatge, i un augment de superficie (sic) i per tant de volum, caldria requerir a la propietat la legalització, en cas de ser possible, de l#habitatge construït sense llicència; En cas de no ser legalitzable l#enderroc i la restitució a l#estat anterior' En escrito de fecha 15 de enero de 1997 (folios 15 a 17) Mauricio y la aquí apelante, quienes se presentaban 'como copropietarios de la mencionada finca', y domiciliados en ella (por referencia al nº NUM001 de la calle DIRECCION000 ), dedujeron escrito de alegaciones, reiterando que el expediente viene referido a 'obras presuntamente no legalizables realizadas en el domicilio de los suscribientes y consistentes en la realización de una vivienda en la NUM000 planta del edificio', instando 'la oportuna orden de legalización'; En escrito de 27 de mayo de 1997 (folios 42 y 43) Mauricio y la apelante dedujeron recurso de alzada contra 'resolución de fecha 2 de abril de 1997 por la que se acuerda otorgar dos meses a los firmantes para proceder a la legalización de las obras', presentándose ambos como vecinos con domicilio en la calle DIRECCION000 nº NUM001 . La resolución recurrida (folio 31) ordenaba la legalización, o la restitución a su estado anterior de todos los elementos afectados, a Mauricio ; En escrito de 18 de junio de 1997 (folio 45) Mauricio autorizaba a la Letrada de la aquí apelante la comparecencia ante los servicios técnicos municipales en su nombre, interesando ésta vista del expediente (folio 46); En escrito de 2 de julio de 1997 Mauricio y la apelante presentaron escrito de alegaciones, reiterando los argumentos de su recurso de alzada, al que añadieron la alegación de proporcionalidad, diciéndose ambos de nuevo domiciliados en el nº NUM001 de la calle DIRECCION000 (folios 47 a 49); Por resolución de 1 de octubre de 1997 (folio 61) fue desestimado el recurso de alzada deducido por Mauricio y la apelante contra 'resolució (...) de data 2 d#abril de 1997 que ordenava la restitució de les obres al seu estat anterior, ja que cas contrari es procediria al desnonament de les obres il.legals a càrrec de l#interessat'; Por resolución de 20 de noviembre de 1997 (folio 64) se ordenó a Mauricio el derribo en el plazo de un mes de las obras efectuadas sin licencia, consistentes en aumento de volumen, bajo apercibimiento de ejecución subsidiaria a su cargo, con giro de una liquidación por importe de 2.605.000 pesetas; El 12 de diciembre de 1997 (folio 72) la Letrada de la aquí apelante, en su representación, interpuso recurso contencioso administrativo 'contra el acuerdo por el que se consideran no legalizables las obras realizadas por los citados señores Josefa y Mauricio ' ; Por sentencia de esta Sala y Sección, (folios 89 a 92) de 4 de abril de 2001 (recursos nº 2740 de 1997 y 1483 de 1998, acumulados), se desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto en representación de la aquí apelante contra 'resolución de la Alcaldía del Ayuntamiento de Barcelona de 1 de octubre de 1997, desestimando recurso de alzada contra resolución del Regidor del Distrito de Nou Barris de 2 de abril de 1997, ordenando la legalización o restitución a su estado anterior de las obras realizadas en la calle DIRECCION000 , NUM001 , y contra nueva resolución de la Alcaldía de 1 de abril de 1998, desestimando el recurso de alzada contra resolución de 20 de noviembre de 1997, ordenando el derribo de tales obras con advertencia de ejecución subsidiaria'. La sentencia aborda el carácter ilegalizable de la obra ejecutada (FJº 2º), y la ausencia de prueba de 'prescripción de las obras' (FJº 3º), habiéndose interesado en demanda, con carácter subsidiario, declaración de 'no haber lugar al derribo sobre la base del principio de proporcionalidad', a que no se dio tampoco lugar; Fue acordada la suspensión de la ejecutividad de la orden de derribo hasta la resolución del anterior recurso contencioso administrativo (folio 168); En escrito de 29 de mayo de 2003 (folios 204 y 205) la aquí apelada, Sra. Matilde , interesaba el cumplimiento de las resoluciones municipales de 20 de noviembre de 1997 y 1 de abril de 1998, y de la sentencia de esta Sala aludida en el anterior punto décimo; Por auto del Tribunal Supremo (folios 206 a 210), de 27 de marzo de 2003 , se desestimó el recurso de queja interpuesto por la representación procesal de la aquí apelante contra sendos autos, el segundo en reposición, denegando la preparación de recurso de casación contra la repetida sentencia aludida en el anterior punto décimo; Por resolución del Regidor de Distrito, de 23 de octubre de 2003, se dispuso la ejecución subsidiaria, a cargo de Mauricio , del derribo de las obras de aumento de volumen no legalizables, constatado el incumplimiento del requerimiento de derribo en informe de 13 de octubre de 2003, aprobando una liquidación provisional de 15.656,37 euros, con inicio de las obras de derribo el 11 de noviembre de 2003 (folio 216); A la anterior resolución formuló el requerido recurso de alzada (folios 220 a 222), fechado el 7 de octubre de 2003, alegando imposibilidad de cumplimiento de la orden de derribo por ser la finca propiedad del hijo de aquél, según escritura de donación de fecha 16 de octubre de 1995, siendo el mismo y su esposa únicamente titulares del usufructo. El mismo recurso denuncia desproporción de la orden de derribo, y atentado a los derechos del titular del dominio, e indefensión del mismo, con quiebra procedimental determinante de nulidad; Practicada acta de ejecución subsidiaria, el 11 de noviembre de 2003 (folio 242), Mauricio manifiesta 'no ser el propietario de la vivienda objeto de este expediente', 'por lo que no puede autorizar la entrada a la vivienda en questión (sic)'; Por sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 9 de Barcelona, de 8 de mayo de 2006 (rec. 394/2004 ) (folios 553 a 558) se desestimó recurso contencioso administrativo interpuesto en representación de Mauricio contra la desestimación presunta del recurso de alzada deducido contra resolución de 23 de octubre de 2003, aludida en el punto decimocuarto anterior. En demanda se reproducían los argumentos del recurso de alzada (FDº 1º, párrafos cuarto y quinto), habiéndose apartado del procedimiento Mauricio ; Por sentencia de 15 de octubre de 2007 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Barcelona (rec. 123/2006 ) (folios 580 a 592) se desestimó recurso contencioso administrativo interpuesto en representación de Mauricio contra 'la desestimación presunta de la solicitud presentada por el actor en fecha 24 de noviembre de 2005 (...) por la que demandaba la nulidad de pleno derecho de todas las resoluciones administrativas dictadas en relación con la orden de ejecución subsidiaria del derribo del inmueble sito en la calle DIRECCION000 , núm. NUM001 , piso NUM000 , de Barcelona, del que el recurrente (...) es nudo propietario y ocupante, junto con su esposa y dos hijos menores de edad, así como (...) la inmediata paralización de cuantos expedientes administrativos se estuvieran tramitando respecto de dicho inmueble'; El Gerente del Distrito de Nou Barris, en resolución de 29 de enero de 2008 (folio 603), dispuso ejecutar la sentencia, recaída en el recurso nº 393/2004, y declarada firme 17 de julio de 2007, del Juzgado de lo Contencioso nº 10 de Barcelona , y 'anul.lar la providència de constrenyiment i anul.lació de la liquidació derivada de l#execució subsidiària de l#obra efectuada sense llicència (...) i per una quantitat de 15.656,37 euros de principal, 260,80 euros d#interessos i 3.131,27 euros de recàrrec', 'i notificar a interessat ( Mauricio ) la liquidació de l#execució subsidiària ja girada atorgant un nou període de pagament en via voluntària' por los motivos aludidos en el informe que la precedió, a cuyo tenor la sentencia de que se trata anula 'providencia de apremio y acumulación de fecha 3 de marzo de 2004 y providencia de apremio y acumulación de fecha 20 de mayo de 2004', atendiéndose igualmente a la sentencia citada en el punto anterior y a la constatada transmisión de la nuda propiedad, el 16 de octubre de 1995 ; A la anterior resolución formuló recurso de alzada, en fecha 26 de marzo de 2008 (folios 628 a 641), Mauricio , denunciando la nulidad por no haberle sido notificado acuerdo de ejecución subsidiaria a su costa, no reunir la condición de heredero de Herminio , prescripción de la infracción y la ejecución subsidiaria y conculcación del principio de proporcionalidad. Acompañaba a aquel recurso escritura de disolución de sociedad conyugal y manifestación de herencia, de 8 de febrero de 2007, alegando que la aquí apelante es heredera universal del esposo fallecido, Mauricio ; y Por la resolución la desestimación de cuya alzada aquí se impugna, de 15 de mayo de 2009 (folio 736), se acordó revocar la resolución de 29 de enero de 2008, apuntada en el punto decimonoveno, girando la liquidación provisional de la ejecución subsidiaria contra la apelante, en tanto que heredera de Mauricio , a la vista de la escritura de disolución de la sociedad conyugal y manifestación de herencia acompañada al recurso de alzada anterior.



TERCERO.- La anterior secuencia resultante del expediente administrativo, y su cotejo con las alegaciones de la apelante, arrojan un cuadro elocuente que evidencia, más allá de cuantos razonamientos sucederán, y que habrán de conducir a la íntegra desestimación de la apelación planteada, un concierto de voluntades entre los distintos y concurrentes titulares de derechos reales sobre la finca de autos tendente a burlar la ejecución de acto administrativo ordenando la restauración de la realidad alterada por obra carente de título e ilegalizable y su consiguiente derribo, confirmado en sentencia de esta Sala recaída hace más de dieciséis años.

En primer término sorprende, ya de entrada, que se defienda alegremente que quienes han sido titulares del usufructo del inmueble sujeto a orden de restauración de la realidad, como defiende la apelante, y resulta del título adjuntado, por primera vez, al recurso de alzada interpuesto por su esposo, en su día, contra aquel acto disponiendo la ejecución subsidiaria, de 23 de octubre de 2003, no han dispuesto jamás de la posesión de aquél. Pues mayor fraude en la utilización e invocación de figuras de derecho privado, tales como la nuda propiedad y el citado usufructo, anudadas entre sí, difícilmente cabe imaginar, allí donde si algo caracteriza al segundo es constituir el más completo de los derechos reales menores, dejando aquélla vacía del goce y disfrute de la cosa. Más allá de lo cual, y cabe aquí ya detectar la primera de las múltiples y llamativas incongruencias en que incurre el planteamiento de la apelante, hasta en tres ocasiones ésta, y su esposo (escritos de alegaciones de 15 de enero de 1997, de alzada de 27 de mayo de 1997, y de alegaciones, de 2 de julio de 1997) se presentaron como vecinos domiciliados en el nº NUM001 de la calle DIRECCION000 , con específica referencia a obras realizadas en su NUM000 planta, sin distingo alguno de titularidades por planta, y sin referencia de ninguna clase a ocupar la vivienda otra persona, o haber llevado a cabo la misma la obra de que se trata. En el primero de los escritos citados los esposos se presentan incluso como copropietarios del inmueble, de nuevo sin distinción alguna por plantas, cuando el título de donación de la nuda propiedad al hijo data de 1995. Título que no se puso de manifiesto a la Administración más que con motivo de la impugnación en alzada del acuerdo de ejecución subsidiaria, de 23 de octubre de 2003, lo que revela, de entrada, una evidente voluntad de entorpecer en lo posible la ejecución del acto administrativo de derribo, ya firme, en tanto que confirmado en vía judicial, y, más aún, convierte en inaceptables las alusiones que se contienen en el escrito de apelación a no se sabe qué referencia en los escritos de denuncia de infracciones que dieron lugar a la incoación del expediente de protección de la legalidad a la titularidad dominical de la finca, o a constar al Ayuntamiento la misma por referencia al pago de tributos, o empadronamientos, que nada tienen que ver con la estricta disciplina de expediente de protección de la legalidad correctamente seguido contra los promotores de la obra litigiosa, e ilegalizable.

En segundo lugar, de nuevo resulta inasumible que la apelante, y quien fue su esposo, reaccionaran en sede administrativa contra los actos ordenando el derribo, al culminar expediente de protección de la legalidad, y que aquélla accionara en vía judicial contra los mismos, obteniendo el resultado desfavorable a que se alude en el punto décimo del anterior fundamento, sin una sola alusión a la concurrencia de titularidad dominical sobre el inmueble en la persona del hijo, y se venga aquí, y ahora, a denunciar que ni en sede gubernativa, ni en sede judicial, a la impugnación de aquellos actos de 2 de abril y 20 de noviembre de 1997, Ayuntamiento o apelada, Sra. Matilde , vinieran a instar el traslado de lo actuado al hijo, a fin de que pudiera éste hacer valer su posición. Por lo demás, ya podrá denunciarse cuantas veces se quiera indefensión del hijo, que ni a la apelante le cabe defender la posición de terceros, ni el acuerdo de ejecución forzosa se dirige contra él, y, en suma, se pretende, y no es ésta la única ocasión, como se verá, indebidamente replantear extremos enjuiciados ya con fuerza de cosa juzgada, pues en el debate planteado en el recurso nº 394/2004, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso nº 9 de Barcelona , y cuyo objeto era el acuerdo de 23 de octubre de 2003, el tan repetido extremo de indefensión del hijo fue ya abordado, y desestimado.

Manifestando por primera vez, decíamos, el que fuera esposo de la apelante, en su recurso de alzada al acto disponiendo la ejecución subsidiaria del derribo, de 23 de octubre de 2003, su sola condición de usufructuario del inmueble, no deja de resultar de nuevo llamativo que, intentada la ejecución, en el día señalado al efecto, fuera precisamente aquél quien a la sazón viniera a negar el acceso a la vivienda en orden a la ejecución ordenada, haciendo valer no su propia posición, sino la de tercero, y, en suma, la posesión misma del inmueble, pues teniéndola se sirvió de hecho negarse a permitir en el inmueble el derribo a la personación de técnicos municipales. Todo ello, siendo destinatario de los actos ordenando la restitución de la realidad alterada, y el derribo, confirmados en nuestra sentencia de 4 de abril de 2001 , y del propio acuerdo de ejecución subsidiaria, de 23 de octubre de 2003, y reuniendo perfecta legitimación al efecto, como resulta evidente del mismo tenor de los arts. 254.2, 255.1, y 256.1 y .2, del Decret Legislatiu 1/1990, de 12 de julio, que hablan de interesado y promotor de las obras, si atendemos a la fecha del acto administrativo acordando el derribo, o de los arts. 197.1 y .2, 198.1, y 198.2, de la Llei 2/2002, de 14 de marzo, que hablan de afectados o persona interesada, si atendemos a la fecha del acto disponiendo la ejecución subsidiaria del acuerdo de derribo, preceptos todos ellos sistemáticamente ubicados en la estricta sede de reconducción a la legalidad y posterior restauración de la realidad alterada en infracción de la legalidad urbanística que aquí nos ocupa. En ambos casos resulta meridianamente claro que está sujeta a los oportunos requerimientos de legalización, y de derribo, y ha de soportar las resultas de la ejecución de éste, la persona interesada, concepto éste que trasciende con mucho el de simple poseedor del inmueble, o propietario, siendo así, y sobre ello volveremos, que los constantes intentos de la apelante de eludir la sujeción a las resultas de la orden de derribo, con argumentos aun contradictorios entre sí, no solo resultan inútiles, por chocar con la literalidad de los artículos antes descritos, y cuantos habrá ocasión de analizar, sino aun un inaceptable propósito de remoción de las entrañas mismas de lo ya resuelto, con fuerza de cosa juzgada, en nuestra sentencia de 4 de abril de 2001 , y en sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 9 de esta ciudad, de fecha 8 de mayo de 2006 . Habiendo de hacerse notar, igualmente, que nuestra sentencia de 4 de abril de 2001 confirmaba la legalidad de un acuerdo de derribo, de 20 de noviembre de 1997, que fue precisamente la aquí apelante quien impugnó en sede judicial, y que contenía ya advertencia de ejecución subsidiaria, no pudiendo por ello aquélla desentenderse tan alegremente de las resultas de ésta.

Si la citada sentencia del Juzgado de lo Contencioso nº 9 de esta plaza vino a desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por el que fuera esposo de la apelante contra acuerdo de ejecución subsidiaria dirigido contra el mismo, de cuyo procedimiento se apartó el propio hijo de ambos, para a la sazón intentar sin éxito la nulidad del mismo acuerdo, y de sus resultas, de forma tan genérica como inútil, y la aquí apelante resulta ser su heredera, que así lo mantiene, y resulta de la misma escritura adjuntada al recurso de alzada a que se refiere el punto vigésimo de la anterior relación, en el fundamento precedente, no se acierta tampoco aquí a adivinar en qué medida puede la apelante pretender eludir las consecuencias de la citada ejecución forzosa de un derribo ordenado, conviene no perder la referencia temporal para dar al supuesto el significado que merece, hace más de veinte años, y confirmado en sentencia de esta Sala hace más de tres lustros.

No aceptamos, por falaz, el argumento de haber el Ayuntamiento anulado su propia liquidación acordada en acto de 23 de octubre de 2003, por la sencilla razón de que en su acto de 29 de enero de 2008 no venía a dar más que cumplimiento a una sentencia, la del Juzgado de lo Contencioso nº 10 de la plaza, que anulaba sendas providencias de apremio, y sus correspondientes liquidaciones, que no la de 23 de octubre de 2003, atendiendo igualmente a la sentencia del Juzgado de lo Contencioso nº 5 de la plaza desestimando pretensión del hijo de declaración de nulidad de la ejecución subsidiaria ordenada el repetido 23 de octubre de 2003, y a la circunstancia, constatada, de haber sido donada al mismo la nuda propiedad sobre el inmueble objeto de la obra declarada ilegal y sujeta a derribo. Luego, lo ordenado por la Administración fue, en puro y estricto sentido, estar a la literalidad del fallo del Juzgado de lo Contencioso nº 10, en su sentencia recaída en su recurso nº 393/2004 , y dirigir la liquidación provisional de la ejecución subsidiaria a quien le constaba ser propietario del inmueble. Esto, por cierto, sin necesidad alguna, pues, confirmado judicialmente el acto de ejecución subsidiaria dirigido contra el que fuera esposo de la apelante, nada impedía al Ayuntamiento estar a la literalidad de lo decidido en aquél, que es lo que a la sazón ha venido a hacer aquí.

A merced de la refinada estrategia de la apelante, el que fuera su esposo, y el hijo común, y a remolque de circunstancias que éstos no ponían de manifiesto sino a su entera e inaceptable conveniencia, tenemos aquí que, dirigida la liquidación contra el hijo que se reveló a la sazón como nudo propietario, viene éste, en alzada contra el anterior acto de 28 de enero de 2009, a manifestar, hete aquí, no tener la condición de heredero del esposo finado, correspondiendo tal condición a la aquí apelante, en base a documento notarial de disolución de sociedad conyugal y manifestación de herencia, de 8 de febrero de 2007, muy anterior a aquel acto, y que, en el marco de aquella estrategia, convenientemente no fue puesta en conocimiento de la Administración a su debido tiempo, permitiendo a aquélla conducirse recta y cabalmente en el ejercicio de su potestad de ejecución de acto administrativo firme. Lo que empujó al Ayuntamiento, ya rendido al juego de donaciones, usufructos, nudas propiedades, y sucesiones puestas de manifiesto a pura conveniencia de la apelante, a redirigir de nuevo la liquidación, revocando la dirigida al hijo y requiriéndola de la apelante. Y aquí habrá de parar, con exquisito respeto a la legalidad, la rueda, pues, insistimos, sancionada con firmeza judicial la validez del acuerdo de 23 de octubre de 2003, y aceptada pacíficamente, pues la estrategia procesal de la apelante no da ya más de sí, la condición de heredera de ésta, no cabe sino estar su sujeción a las resultas de aquella ejecución subsidiaria, liquidación incluida.

Por más referencias temporales que tome la apelante, en su denuncia de caducidad, todas ellas referidas a lapsos transcurridos en sede ya de ejecución forzosa de los actos de restauración que avalamos en nuestra sentencia de 4 de abril de 2001 , no podrá aquélla escapar a la tozuda circunstancia de obedecer el instituto alegado, que disciplinaba el art. 194 de la Llei 2/2002, y hoy el art. 202 del Decret Legislatiu 1/2010, a la caducidad de los procedimientos de protección de la legalidad urbanística, que aquí culminó con aquellos acuerdos de 2 de abril y 20 de noviembre de 1997, no a la sede o estadio de ejecución forzosa de los mismos, sin perjuicio de la operatividad, en aquélla, del instituto de la prescripción, a la que seguidamente nos dedicaremos.

Ni la sentencia apelada ni la apelante aciertan en la calificación del plazo de prescripción correcto en la sede de ejecución de acto administrativo culminando procedimiento de restauración de la realidad alterada que nos ocupa. El mismo es el de seis años, que disciplinaba el art. 219.4 de la Llei 2/2002, y hoy, en mejor ubicación sistemática, el art. 207.2 del Decret Legislatiu 1/2010. Podrá convenirse que acuerdo de ejecución subsidiaria, como el de 23 de octubre de 2003, válido, y eficaz, es susceptible de interrumpir el plazo de prescripción aludido, por no decir que recayó sentencia, controvertida aquella validez, confirmando la misma, en fecha 8 de mayo de 2006 . En cualquier caso, y aun prescindiendo de la referencia temporal a la contienda judicial, con resultado desfavorable a los intereses del causahabiente de la apelante, tenemos que a aquel acuerdo de 23 de octubre de 2003, disponiendo la ejecución subsidiaria, y su liquidación, siguió el que aquí nos ocupa, dirigiendo la liquidación, sin actualización alguna, por cierto, pese al largo tiempo transcurrido, contra la aquí apelante, que se dice notificada, en apelación, al respecto, el día 14 de octubre de 2009 (folio cuarto del escrito de apelación, punto decimosegundo). Es obvio que no ha transcurrido el aludido plazo, en el mejor de los escenarios posibles para la apelante, de modo que la alegación de prescripción ha igualmente de decaer.

Que a estas alturas, transcurridos veinte años, largos, de las denuncias que dieron lugar a la incoación de procedimiento de protección de la legalidad urbanística, encuentre la apelante ánimos para invocar la ausencia de perjuicios a terceros, no se sabe qué dignificación de la calidad de vida de los ocupantes de la vivienda, o tampoco se sabe qué torcido entendimiento del principio de proporcionalidad, carece de oportuno calificativo. El tan manoseado principio de proporcionalidad, que se reitera hasta la saciedad por la apelante, quien fuera su esposo, y el hijo en cuantos escritos de alzada, recurso, y peticiones varias han tenido a bien formular, no admite más acomodo, e invocación, que en la estricta sede de ejercicio de la potestad administrativa restauración, y su escrutinio judicial, sabido es que con un prácticamente inexistente juego, pues ante potestad de ejercicio preceptivo y reglado nos hallamos. En sede de ejecución forzosa de acto administrativo de derribo, que es, conviene recordarlo, la que aquí nos trae, el citado principio no tiene recorrido alguno, hallándonos ante un nuevo y bastardo intento de replantear, cuestionar, y comprometer la ya decidido por este orden con fuerza de cosa juzgada, al confirmarse la legalidad de los actos de 2 de abril y 20 de noviembre de 1997, en debate procesal que ya contempló el citado argumento de proporcionalidad. En la sede que nos ocupa no importa más que el estricto ajuste del derribo a materializar al ordenado, resultando inconcebible que se alegue inexistencia de perjuicios a tercero allí donde se halla involucrada la preservación de la legalidad urbanística, que a toda la comunidad interesa, incluso desde una perspectiva ambiental, a que el planeamiento y la disciplina urbanística también se deben. En fin, cuando se aduce la inexistencia de perjuicio para tercero parece olvidarse olímpicamente la posición de la vecina aquí apelada, que, como mínimo, y prescindiendo de la notabilísima litigiosidad judicial que refleja el expediente administrativo, denunció la infracción hace dos décadas, conminó al Ayuntamiento a la ejecución de su acuerdo de derribo el 29 de mayo de 2003, y aún hoy espera ver la ejecución del derribo ordenado. No parece pues que ésta esté en posición procesal de compartir el ligero y frívolo argumento blandido de contrario.

Las apelaciones al quebranto económico a quien no ha tenido impedimento de ningún tipo, al respecto, para pleitear durante más de veinte años, en una sucesión inacabable de alegaciones, recursos e incidentes varios, en sede administrativa y judicial, de nuevo se revelan fatuas, no constituyendo el mismo, en todo caso, argumento alguno con que cuestionar la legalidad del acuerdo aquí impugnado, asistiendo en todo caso a la apelante, en su caso, las correspondientes garantías legales de inembargabilidad.

No reiteraremos que no es esta sede en que discutir de nuevo la cobertura normativa a la sujeción de la apelante a las resultas del acuerdo de ejecución subsidiaria, ya resuelta la cuestión en la repetida sentencia, por referencia a su causahabiente, del Juzgado de lo Contencioso nº 9 de la plaza. En todo caso, no cabe sino la remisión a la literalidad de los arts. 197.2 y .4, o 198.1 y .2 del Decret Legislatiu 1/2005, por referencia a la legislación vigente a la fecha del acuerdo aquí impugnado, para recordar de nuevo a la apelante que, cuando de sujeción a requerimientos de legalización de obra sin título, y de derribo, incluida su ejecución subsidiaria, se trata, la referencia no viene dada por el propietario a que se alude, sino por aquella persona interesada, a no dudarlo, el promotor de la obra, aquí la propia apelante, que fue precisamente quien promovió recurso contencioso administrativo contra los repetidos acuerdos conminando a devolver el inmueble a la situación anterior a la obra ilegal, y ordenando su derribo. De nuevo, que a estas alturas se insista en no tener la posesión material del inmueble, se traiga a escena ahora a la exesposa del hijo, y se apele a la sujeción a aquellas órdenes exclusivamente del propietario, para a la sazón estar a la resolución municipal que revoca la liquidación dirigida contra el mismo, negar la sujeción propia a las resultas de la ejecución subsidiaria, y traer a colación decisión judicial atribuyendo el uso de la vivienda a la exesposa, viene a cerrar el círculo de la tan alambicada y farragosa como poco sofisticada y evidentísima estrategia dirigida a burlar la ejecución de una sentencia, aquella de 4 de abril de 2001 , que la demanda a gritos, a cuyo efecto pocos serán los exhortos al Ayuntamiento a fin de que extreme el celo y la diligencia en llevar a buen puerto aquélla.

Para finalizar, no preocupe a la apelante la posible aparición de circunstancias que pudieran dilatar o añadir nuevas incidencias a la ejecución subsidiaria a cuyas resultas debe fielmente estar, tales como la aparición de nuevas titularidades, o de poseedores, que a todas ellas habrá de contribuir, pues, siendo a su cargo la ejecución subsidiaria, cuantas acciones haya de emprender el Ayuntamiento en orden a llevar a buen fin la ejecución del derribo habrán de tener oportuno reflejo en la liquidación definitiva que haya de serle girada, con cuantas garantías procedan, sin duda alguna.

Por todo lo cual no procede sino la íntegra desestimación del recurso de apelación interpuesto.



CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , vista por lo demás la manifiesta temeridad y mala fe con que se desenvuelve la apelante, procede imponer a la misma las costas de la presente apelación, con el límite, por el exclusivo concepto de dirección letrada, de 2.500 euros, para cada parte apelada, más el IVA que corresponda.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Tercera, ha decidido: Primero. Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Josefa contra sentencia de 30 de junio de 2015 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 16 de Barcelona .

Segundo. Imponer a la parte apelante las costas del presente recurso, con el límite indicado.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, conforme a los arts. 86 y ss. LJCA .

Así por esta nuestra sentencia, que será notificada a las partes, llevándose testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.