Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 53/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 38/2016 de 01 de Febrero de 2018

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 000038/2016
N.I.G.: 46250-33-3-2016-0000608
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2ª
SENTENCIA nº 53/2018
Ilmos./Ilmas.Sres./Sras.:
Presidenta
DÑA. ALICIA MILLÁN HERRANDIS
Magistrados/as
D. RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO CALERO
DÑA. ANA PÉREZ TÓRTOLA
En VALÈNCIA, a 1 de febrero de 2018
VISTOS por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad
Valenciana (Sección Segunda) los autos nº 38/2016 seguidos entre partes, de la una y como demandante,
D. Fernando representado por el Procurador D. Rafael Alario Mont y defendido por la Letrada Dña
M.ª José Martí Fortea; y de la otra, como Administración demandada, la CONSELLERÍA DE SANIDAD,
representada y dirigida por la Abogacía General de la Generalitat, recurso interpuesto contra la resolución
de 03/diciembre/2015 del Director de Asistencia Primaria del Departamento de Salud de la Plana por la que
se deniega la solicitud de prolongación de la permanencia en el servicio activo y declara la jubilación forzosa
del ahora recurrente.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de la parte actora, según su escrito de interposición del recurso, se impugna la resolución de 03/diciembre/2015 del Director de Asistencia Primaria del Departamento de Salud de la Plana por la que se declara la jubilación forzosa del ahora recurrente.



SEGUNDO.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto en la Ley Jurisdiccional, habiendo despachado las partes, en momento oportuno y por su orden, los trámites de demanda y contestación, en cuyos escritos, en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en los mismos, suplicaron, respectivamente, la anulación del acto impugnado y la desestimación del recurso, en los términos que estimaron convenientes a sus derechos.

En concreto en la demanda se solicita la anulación de la resolución recurrida, que se reconozca como situación jurídica individualizada el derecho del recurrente a reincoporarse a su puesto de trabajo; que se condene a la Administración a abonar al demandante como indemnización por daños y perjuicios la diferencia entre lo percibido como pensión de jubilación y lo que debía percibir de estar en activo, a determinar en ejecución de sentencia; que se condene a la Administración al reconocimiento y restitución de sus derechos estatutarios que se hayan visto mermados como consecuencia de la jubilación; e imposición de costas.

En su contestación, la Administración solicita la inadmisibilidad del recurso y subsidiariamente su desestimación.



TERCERO.- Continuado el proceso por los trámites que aparecen en autos, se señaló para votación y fallo el día 16/enero/2018, en que ha tenido lugar.



CUARTO.- En la sustanciación de este pleito se han observado las prescripciones legales.

Ha sido ponente la Magistrada Dña. ANA PÉREZ TÓRTOLA.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, el objeto del presente recurso es la impugnación de la resolución de 03/diciembre/2015 del Director de Asistencia Primaria del Departamento de Salud de la Plana por la que se deniega la solicitud de prolongación de la permanencia en el servicio activo y declara la jubilación forzosa del ahora recurrente.



SEGUNDO.- Del escrito de la demanda se deduce que los fundamentos de su pretensión se contraen básicamente a lo siguiente: El actor es médico de EAP, prestando sus servicios en el Centro de Salud de Vila-Real Carinyena.

Con fecha 08/junio/2015 se inició el expediente de jubilación forzosa al amparo de lo previsto en el art.

26.1 y 2 de la Ley 55/2003, de 16/diciembre y del Anexo II del Plan de Ordenación de Recursos Humanos (P O RR HH), art. 136.1 de la Ley 7/1214 y 3 y 4 del Decreto 136/2014 (documento 3 del expediente administrativo).

Con fecha 08/julio/2015 solicitó la prolongación en el servicio activo el 08/julio/2015.

El recurrente es liberado sindical. Presentó alegaciones en el expediente.

El 03/diciembre/2015 se declaró su jubilación con efectos de 03/diciembre/2015.

En los fundamentos de Derecho se dice, en resumen, lo siguiente: 1. El Decreto 136/2014 no es norma habilitante para jubilar al personal estatutario. El derecho del personal estatutario a prolongar o no su actividad no puede encontrarse amparado en ese Decreto sino que lo estaba en el art. 26 del Estatuto Marco, como norma básica, con las matizaciones que prevean los Planes de Ordenación de Recursos Humanos. Se alude a la sentencia de esta Sala 106/2016, de 26/febrero .

2. Falta de motivación de la resolución recurrida en relación con el incumplimiento de lo preceptuado en los arts. 54 Ley 30/1992 y 67.3. de la Ley 7/2007, de 12/abril (EBEP).

Frente a ello, por la Administración demandada en su contestación se plantea lo siguiente: En cuanto a los hechos: - El recurrente solicita el 08/julio/2015 la prolongación en la permanencia en el servicio activo (folio 4 expediente administrativo).

- Por resolución de 29/octubre/2015 se le comunica la suspensión del procedimiento de jubilación iniciándose el procedimiento del Decreto 136/2014; en dicha resolución se le comunica que debe comparecer en la Unidad de prevención de riesgos laborales para la valoración de su capacidad psíquica y física (folio 5).

- El Sr. Fernando presenta el 19/noviembre/2015 solicitud de jubilación voluntaria comunicando que cesará en el puesto el 03/diciembre/2015 por jubilación forzosa al cumplir la edad legalmente establecida desistiendo de su solicitud de prolongación (folio 8).

- El 03/diciembre/2015 tuvo entrada en el Hospital de la Plana el informe del Servicio de Prevención sobre valoración de la prórroga con la expresión de 'Incompleto. No valorable' ya que el trabajador no habría aportado las pruebas solicitadas (informes de 09/noviembre y 15/diciembre/2015, folios 11 y 12).

- Mediante resolución de 03/diciembre/2015 del Gerente del Departamento de Salud de La Plana se desestima la solicitud de prolongación del servicio activo por estar fuera de plazo y no tener el informe de Apto del servicio de Prevención. Esa resolución es notificada al interesado el 15/diciembre/2015 mediante burofax.

- Con efectos de 03/diciembre/2015 se cesó al recurrente en su puesto de Pediatra EAP del Centro de Salud Vila-Real Carinyena por cumplimiento de la edad reglamentariamente establecida.

En los fundamentos de Derecho plantea tres causas de inadmisibilidad, partiendo de que la resolución recurrida es la resolución de 03/diciembre/2015 por la que se declara la jubilación del recurrente: a) El acto recurrido es reproducción de un acto anterior firme y consentido ( art. 69,c) en relación con el 28 LJCA ), en concreto de la resolución de 03/diciembre/2015 por la que se desestima la solicitud de prolongación en el servicio activo.

b) Desviación procesal: las peticiones que plantea la recurrente sólo pueden valorarse en relación con el acto administrativo que no ha sido impugnado.

c) Defecto en el modo de proponer la demanda.

Respecto del fondo, se aduce lo dispuesto en el art. 26 del Estatuto Marco y se trae a colación el auto de esta Sala de 21/noviembre/2013 que estimó el recurso de súplica interpuesto frente a la resolución que había acordado la suspensión cautelar del acto recurrido; y que la resolución se ha dictado de conformidad con el procedimiento que regula el Decreto 136/2014 tras comprobar que el recurrente había desistido de su petición y de que la nueva solicitud se presentaba fuera del plazo previsto, a dos días de su jubilación.



TERCERO.- Es significativo señalar que la actora no da respuesta en conclusiones a las causas de inadmisibilidad planteadas por la Administración demandada.

Es claro, de una parte, que el recurrente desistió de su solicitud de prolongación (documento 6 del expediente administrativo), comunicando que cesaría en su puesto por 'jubilación forzosa' y además presenta modelo de solicitud de jubilación en la misma fecha (documento 7).

También consta en el expediente administrativo un escrito del Sr. Fernando -fecha de registro 01/ diciembre/2015- en el que dice ' no estar muy conforme con lo que había firmado' el día 18/noviembre; que tampoco está de acuerdo con el párrafo en el que pone ' desistiendo de la solicitud presentada el 8/7/2015 ya que deseo acogerme a la prolongación del servicio activo, como firmé en dicha solicitud'. Aduce que se han alterado las fechas de firma y registro del documento firmado el 20/noviembre/ y había registrado con fecha del 18/noviembre/. Dice; ' Había alterado las fechas de firma y registro. Cambia el uno por otro'. Agrega tener registradas en fecha y hora las llamadas realizadas al Departamento (Gerencia del Departamento de Salud de la Plana) y considerarse gravemente lesionado en sus derechos ya que el escrito que tendría la Gerencia en su poder se puede considerar un consentimiento viciado.

En la resolución del Gerente (documento 11) se consignan los antecedentes y se desestima la nueva solicitud de prolongación de 01/diciembre/2015 por estar fuera de plazo y por no tener el informe de APTO del Sevicio de Prevención al no haber aportado el interesado las prueba solicitadas. Esta resolución aparece notificada por burofax (documento 12).

En el escrito de interposición del recurso se dice que lo que se recurre es la resolución de 03/ diciembre/2015 del Director de Asistencia primaria que declara la jubilación, tal como se ha expresado más arriba, y el cese (documentos 1 y 2 que acompañan su escrito).

No consta que haya impugnado por tanto la resolución denegatoria de su solicitud de prolongación, por lo que, en efecto, el acto recurrido, la declaración de jubilación forzosa del recurrente, es reproducción de un acto anterior firme y consentido ( art. 69,c) en relación con el 28 LJCA ), en concreto de la resolución, tambiénde 03/diciembre/2015, por la que se desestima la solicitud de prolongación en el servicio activo. Esto es, la resolución recurrida declara la jubilación conforme a lo dispuesto en el art. 26.2 de la Ley 55/2003, de 16/diciembre (Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servios de Salud). No 'deniega' la prolongación; ello se realiza por la resolución que no consta recurrida.

Además, los fundamentos de la demanda se articulan en torno a la 'denegación de la prórroga' sobre la base de la falta de cobertura del Decreto 136/2014 y de motivación, como se ha visto. Pero ni en la demanda ni en conclusiones el recurrente expresa argumento que contrarreste lo afirmado por la contraparte y presente en el expediente administrativo.

Ello implica la estimación de la causa de inadmisibilidad planteada por la demandada al amparo de lo dispuesto en el art. 69. c) LJCA en relación con el 28.



CUARTO.- La estimación de la causa de inadmisibilidad conlleva la expresa imposición de costas a la parte actora, pues no se advierte razón para apartarse de la regla general, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 139 LJCA ; y conforme a su apartado 4 son limitadas en cuanto a honorarios de Letrado y por todos los conceptos en la cuantía máxima de 1500 €.

Fallo

1º Declaramos la inadmisibilidad del recurso interpuesto por D. Fernando frente a la resolución de 03/diciembre/2015 del Director de Asistencia Primaria del Departamento de Salud de la Plana por la que se declara la jubilación forzosa del ahora recurrente.

2º Imponemos las costas a la Administración demandada, limitadas en cuanto a honorarios de Letrado y por todos los conceptos en la cuantía máxima de 1.500 €.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma.

Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.