Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 53/2019, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 210/2018 de 30 de Enero de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00053/2019
APELACIÓN
Rollo Sala
Nº 210/2018
Autos Juzgado
Nº Pa 20/2017
SENTENCIA
Nº 53
En la Ciudad de Palma de Mallorca a 30 de enero de 2019.
ILMOS SRS.
PRESIDENTE
D. Gabriel Fiol Gomila
MAGISTRADOS
D. Pablo Delfont Maza
D. Fernando Socías Fuster.
Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears
los presentes autos seguidos ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de Palma de Mallorca,
con el número de autos del Juzgado y número de rollo de esta Sala arriba designados; actuando como parte
demandada apelante la Administración General del ESTADO ; y como parte demandante apelada D. Valentín
representado por el Procurador D. Xim Aguiló de Cáceres Planas y asistido del Letrado D. Breogán Gómez
Losada.
Constituye el objeto del recurso la Resolución de la Delegación del Gobierno en Illes Balears de fecha
14 de noviembre de 2016, mediante la que se acordó imponer la medida de expulsión del territorio nacional,
con prohibición de entrada en España por un período de 5 años
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Socías Fuster.

Antecedentes

PRIMERO . La sentencia Nº 385, de fecha 19 de diciembre de 2017 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de Palma , en los autos seguidos por los trámites del procedimiento abreviado y de los que trae causa el presente rollo de apelación, dice literalmente en su fallo: 'Que ESTIMO el recurso contencioso-administrativo PA 20/17, interpuesto por D. Valentín , contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Illes Balears de fecha 14 de noviembre de 2016, mediante la que se acordó imponer la medida de expulsión de territorio nacional, con prohibición de entrada en España por un período de 5 años, que se anula, por no adecuarse a Derecho.

Sin costas.'

SEGUNDO . Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandada y admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalándose para la votación y fallo, el día 29 de enero de 2019.

Fundamentos

PRIMERO . Planteamiento de la cuestión litigiosa.

A) LOS HECHOS.

El recurrente, ciudadano argelino, impugnó la resolución dictada por la Administración General del Estado y por medio de la cual se acuerda su expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en el mismo por período de 5 años al considerarse que está incurso en causa de expulsión prevista en el art.

57,2º de la L.O. 4/2000, de 11 de enero , modificada por la L.O. 8/2000, de 22 de diciembre, esto es, 'que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados'.

Todo ello en relación a las siguientes sentencias condenatorias firmes: * Condenado en sentencia de fecha 19/03/2014, dictada por el juzgado de lo Penal nº 7 de Palma de Mallorca , por la comisión de un delito de hurto ( art. 234 CP ), por el que se le impusieron las siguientes penas: 3 euros/día durante 12 meses de días-multa.

6 meses de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo.

* Condenado en sentencia de fecha 23/02/2012, dictada por el juzgado de lo Penal nº 1 de Palma de Mallorca , por la comisión de un delito de amenazas ( art. 169 - 171 CP ), por el que se le impusieron las siguientes penas: 5 años de expulsión del territorio nacional.

*Condenado en sentencia de fecha 22/03/2011, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Palma de Mallorca , por la comisión de un delito de conducción sin permiso o retirado cautelar o definitivamente ( art.

384 CP ), por el que se le Impusieron las siguientes penas: 3 euros/día durante 12 meses de días-multa.

*Condenado en sentencia de fecha 05/03/2009, dictada por el Juzgado de lo Penal nº.1 de Palma de Mallorca , por la comisión de un delito de defraudación de fluido eléctrico o análogas ( art. 255 - 256 CP ), por el que se le impusieron las siguientes penas: 2 euros/día durante 3 meses de días-multa.

*Condenado en sentencia de fecha 03/10/2006, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Palma de Mallorca , por la comisión de un delito de hurto-robo de uso de vehículos ( art. 244 CP ), por el que se le impusieron las siguientes penas: 3 euros/día durante 6 meses de días- multa.

El recurrente invocó que el acto impugnado ha incurrido en nulidad de pleno derecho, por haber incorporado hechos distintos a los determinados en fase de instrucción, por incurrir en incongruencia omisiva (al no dar respuesta a las alegaciones), por ausencia de motivación (pues no se analizaron las circunstancias familiares y personales del interesado), así como por prescripción (al basarse en sentencia del año 2012).

Alega, igualmente, que no concurren los presupuestos del artículo 57.2 de la LO 4/2000 , en cuanto a la extensión de la pena impuesta.

B) LA SENTENCIA.

La sentencia apelada estimó el recurso y anuló la mediada de expulsión al apreciar que: 1º) La Administración basó el procedimiento en información y antecedentes penales y policiales distintos a los que se tuvieron en cuenta y se consignaron en el propio texto del acto impugnado. Ello supondría vulneración del artículo 233.3 del RD 557/2011 ( En la resolución no se podrán aceptar hechos distintos de los determinados en la fase de instrucción del procedimiento, salvo los que resulten, en su caso, de la aplicación de lo previsto en el apartado 1, con independencia de su diferente valoración jurídica ). Vulneración que habría producido indefensión.

2º) No se cumplía el supuesto de hecho previsto en el artículo 57.2 LOEx pues las penas a que había sido condenado el Sr. Valentín no eran de privación de libertad o eran inferiores a ese período de un año (sólo consta una condena de seis meses).

C) LA APELACIÓN.

La Administración General del Estado interpone recurso de apelación alegando que la invocación -en la resolución sancionadora- de sentencias penales que no fueron mencionadas en el acuerdo de inicio o en la propuesta de resolución, no causó indefensión pues eran antecedentes penales sobradamente conocidos por el interesado. Además, queda acreditado que desde un principio sí se invocaba la concurrencia de la condena penal dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Palma y en la que se condena al recurrente a una pena de 5 años de expulsión del territorio nacional.

Por otra parte se invoca que, con independencia de la pena efectiva a la que fuera condenado en sentencia, se atiende a la pena en abstracto prevista en el Código Penal para la referida conducta y no a la pena finalmente impuesta, así, entre otras, las SSTJIB nº 302/2016, de 30 de mayo ; nº 482/2016, de septiembre ; nº 528/2016, de 11 de octubre ; nº 560/2016, de 8 de noviembre ; nº 621/2016, de 30 de noviembre ; nº 57/2017, de 8 de febrero ; nº 110/2017 .



SEGUNDO. La invocación de condenas penales en la resolución de expulsión, que no constaban ene el acuerdo de inicio.

Es cierto que, como afirma la sentencia apelada, en la resolución que acuerda la medida de expulsión se citan antecedentes penales que no fueron mencionados ni en el acuerdo de inicio ni en la propuesta de resolución.

No obstante, lo relevante es que para la aplicación de la medida prevista en el art. 57,2º de la LO 4/2000 , únicamente se ha de tomar en consideración aquellas condenas que lleven aparejadas pena privativa de libertad superior a un año, lo que sólo concurre en la condena impuesta en sentencia de fecha 23/02/2012, dictada por el juzgado de lo Penal nº 1 de Palma de Mallorca , por la comisión de un delito de amenazas ( art. 169 - 171 CP ). Y esta infracción penal y su sentencia condenatoria sí fueron citadas tanto en el acuerdo de inicio como en la propuesta de resolución. Por tanto, es irrelevante que en la resolución sancionadora se citasen otras condenas penales u otras detenciones policiales que no operan para que se aplique la medida del art. 57,2º LOExtr.

Tiene razón la parte apelante en este punto y por ello no concurre este motivo de nulidad de la medida impuesta.



TERCERO. Cómputo de la condena penal para la aplicación de la medida del art. 57,2º de la LOEX.

Ya hemos indicado que la condena penal que en el caso ha justificado la aplicación del art. 57,2º LOEX lo es la impuesta por el Juzgado de lo Penal Nº 1 por un delito de amenazas no condicionales penadas en el art. 169,2º del Código Penal con 'pena de prisión de seis meses a dos años'.

En la discrepancia interpretativa relativa a si debe estarse a la pena efectiva a la que fuera condenado en sentencia o la pena en abstracto prevista para dicho delito en el Código Penal, la misma ha quedado resuelta por la STS del 31 de mayo de 2018, en rec. 1321/2017 ROJ: STS 2041/2018 - ECLI:ES:TS:2018:2041 en la que dicho Tribunal considera como interpretación más acertada del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX) ---y, en concreto, su inciso 'delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año' --- debe ser interpretado en el sentido de que el precepto se refiere a la pena prevista en abstracto en el Código Penal para el delito correspondiente, si bien, sólo en aquellos supuestos en los que la totalidad de la pena establecida en el Código Penal sea 'una pena privativa de libertad superior a un año', esto es, excluyendo aquellos delitos en los que, con independencia de máximo previsto para la pena de privación de libertad, el mínimo, igualmente previsto, es de un año o menos.

Como quiera que en nuestro caso la pena establecida en el CP para los delitos de amenazas no condicionales lo es de 'pena de prisión de seis meses a dos años', no se supera el umbral de un año en su fijación mínima.

En consecuencia, no concurría la razón que permite la aplicación del art. 57,2º LOEX, por lo que debe confirmarse la sentencia apelada en su parte dispositiva.



CUARTO. Costas procesales.

En aplicación del art. 139.2º de la Ley Jurisdiccional /98, y pese a la desestimación del recurso de apelación no procede la expresa imposición de costas en atención a las serias dudas de derecho que planteaba la interpretación del art. 57,2º LOEX, resueltas con posterioridad a la apelación, por el TS.

Vistos los preceptos legales mencionados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º) DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Administración General del ESTADO contra la sentencia Nº 385, de fecha 19 de diciembre de 2017 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de Palma , la cual se confirma.

2º) Sin costas de esta apelación.

Contra la presente sentencia, cabe recurso de casación a preparar ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente, y para: * el Tribunal Supremo, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea; * la Sección de casación de la Sala de los Contencioso-administrativo de este Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma de Illes Balears.

En la preparación del recurso de casación ante el TS téngase en cuenta Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE nº 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. Fernando Socías Fuster que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Letrado de la Administración de Justicia, rubricado.