Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 53/2020, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 42/2020 de 09 de Junio de 2020

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD

CACERES

SENTENCIA: 00053/2020

Rollo de Apelación: 42/20. P. Abreviado 200/19

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Num. Dos de

BADAJOZ.-

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados del margen, en nombre de S. M. el Rey, ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº 53

PRESIDENTE:

DON DANIEL RUIZ BALLESTEROS

MAGISTRADOS:

DOÑA ELENA MENDEZ CANSECO

DON MERCENARIO VILLALVA LAVA

DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU

DON CASIANO ROJAS POZO

DOÑA CARMEN BRAVO DIAZ/

En Cáceres a nueve de junio de dos mil veinte.-

Visto el recurso de apelación número 42de 2010,interpuesto por la Procuradora Sra. García García en representación de la recurrente DOÑA Penélope, y como parte apelada SERVICIO EXTREMEÑO DE SALUDrepresentado por el Sr. Letrado de la Junta contra Sentencia 144/19 de fecha 18/12/2019 dictado en Procedimiento Abreviado 200/19, tramitado en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Dos de Badajoz, a instancias de DOÑA Penélope, sobre: contra la Resolución del Director Gerente del Área de Salud de Badajoz por el que se comunica a la actora, el cambio de funciones que pasa de prestar servicios en una unidad de Cirugía Hepatobilio-pancreática a realizar funciones en la Unidad de Cirugía Mayor Ambulatoria del Perpetuo Socorro de Badajoz.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso administrativo num. 2 de Badajoz, se remitió a esta Sala recurso procedimiento Abreviado 200/19, seguido a instancias de Doña Penélope, procedimiento que concluyó por Sentencia 144/19 del Juzgado de fecha 18/12/2019.

SEGUNDO.- Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes se interpuso recurso de Apelación por Doña Penélope dando traslado a la representación de la parte contraria; aduciendo los motivos y fundamentos que tuvo por conveniente.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente rollo de apelación con fecha 07/04/2020 admitiéndose a trámite el presente recurso, quedando concluso para sentencia.

CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.-

Siendo Ponente para este trámite el Iltmo. Sr. Magistrado Doña Elena Méndez Canseco, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO: El acto recurrido es la Resolución del Director Gerente del Área de Salud de Badajoz por el que se comunica a la actora, el cambio de funciones que pasa de prestar servicios en una unidad de Cirugía Hepatobilio-pancreática a realizar funciones en la Unidad de Cirugía Mayor Ambulatoria del Perpetuo Socorro de Badajoz. La actora considera que el acto recurrido es arbitrario, entendiendo que resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 87 de la Ley General de Sanidad que establece que el personal sólo podrá ser cambiado de puesto por necesidades imperativas de la organización sanitaria, y que no se da el caso en el acto recurrido.

La sentencia desestima el recurso en cuanto que considera probado que la demandante desde el 30 de enero de 2005 desempeñaba funciones propias de su categoría de facultativo especialista de área de cirugía general y aparato digestivo en el área de salud de Badajoz, destinada en la unidad de Cirugía Hepatobilio-pancreática. Esta área se organiza en cuatro unidades (cirugía de mama, cirugía mayor ambulatoria, cirugía hepatobilio-pancreática y trasplante hepático del Hospital Universitario de Badajoz.

También considera probado y es admitido por ambas partes que la relación personal entre la actora y el Jefe de Servicio Sr Calixto era imposible a pesar de haber intentado soluciones conciliatorias considerando el Jefe de Servicio que se estaban produciendo disfunciones de modo que se ponía en entredicho la autoridad del jefe de servicio.

Tal y como afirma la juzgadora, la jurisprudencia ha consolidado el criterio de que cuando los órganos directivos de hospitales acuerdan hacer traslados de personal es porque existen necesidades de servicio mientras no se demuestre la existencia de hechos que conduzcan a una decisión contraria. Ese es el espíritu del artículo 87 de la Ley General de Sanidad cuando alude a 'necesidades imperativas'.

Es obvio que resulta imprescindible la cohesión para el buen funcionamiento del servicio médico que nos ocupa, y las difíciles relaciones personales de la actora con el Jefe de Servicio, hasta el extremo que no se dirigen la palabra, impide claramente que el equipo pueda funcionar correctamente. No se trata de una sanción encubierta ni la actora ha sido cesada, sino simplemente reasignada en el mismo servicio. La Resolución está motivada y existe un informe amplio del Jefe de Servicio asumido por sus superiores en el recurso que detalla las disfunciones de la actora, que sin analizar la total certeza o no de las mismas, lo que sí es claro es que demuestran que en una actividad tan delicada como la que se hace en la Unidad, las decisiones han de ser absolutamente respetadas y cohesionadas, requiriendo un trabajo en equipo, lo que resulta imposible cuando la actora no se habla con el jefe de Servicio.

SEGUNDO.-La Administración ejercita una potestad reglada cuando toda su actuación esta predeterminada por las normas jurídicas aplicables de forma que, constatada la concurrencia del supuesto de hecho previsto en la norma jurídica de aplicación, no hay más que una decisión posible y lícita en Derecho, en pura y simple ejecución de la ley (o el reglamento). Y concurre la discrecionalidad administrativa, en cambio, cuando la Administración tiene un margen de decisión propia en la aplicación de la ley, pues la misma no regula con tanta exactitud lo que ésta deba hacer ante un supuesto de hecho, sino que le atribuye la capacidad de aplicar las normas de diferentes maneras, en principio válidas, en función de las circunstancias o de estimación de oportunidad, de conveniencia para los intereses públicos o de valoraciones técnicas que a la propia administración corresponde realizar. Ahora bien, el poder discrecional no es nunca ilimitado ni puede ser ejercido de cualquier manera según el puro arbitrio de quienes lo reciben, por lo que en realidad, la discrecionalidad administrativa, nunca es absoluta, y cuando se habla de decisión discrecional se hace referencia, por lo general, a una decisión administrativa cuyo contenido no está totalmente predeterminado, puesto que la ley remite al órgano administrativo competente alguno de los elementos que lo integran en función de consideraciones de oportunidad.

La consecuencia de ello es que por amplia que sea, la discrecionalidad administrativa se somete siempre a unos límites jurídicos generales, pues solo puede ejercerse si existe poder para ello, por el órgano competente, en función de la realidad de los hechos que justifican su ejercicio, para atender al interés público y nunca intereses particulares o distintos de los previstos, y con sujeción a los principios generales del Derecho (igualdad, proporcionalidad, seguridad jurídica). Límites, tanto generales como específicos, pero en definitiva jurídicos, cuya observancia puede ser siempre controlada por los Tribunales, y ello porque discrecionalidad no equivale a arbitrariedad.

Es nuestra jurisprudencia la que se ha encargado de destacar la virtualidad de las técnicas de control propias del derecho administrativo para el control de las facultades discrecionales, esencialmente acudiendo al control de los hechos determinantes que en su existencia y características escapan a toda discrecionalidad y a los principios generales del Derecho, por ello, ha de exigirse un especial rigorismo en la motivación de tales actos.

Llegados a este punto, forzoso es abordar el tema de la discrecionalidad -de los márgenes de discrecionalidad- y de la motivación de los actos administrativos y en este sentido, vemos cómo el Tribunal Supremo, en reiteradas sentencias, como la de 11 de marzo de l.99l ha señalado que ' La Administración está obligada a servir con la máxima objetividad los intereses públicos o generales y a someterse en su actividad al derecho, garantizando el artículo 9.3 de la Constitución Española la interdicción de la arbitrariedad por los poderes públicos; la admisión de la discrecionalidad administrativa para la realización de determinados actos de ningún modo puede significar el reconocimiento de la arbitrariedad, prohibida por la CE; las facultades discrecionales de la Administración pueden ser objeto del control jurisdiccional, a través del control de los hechos determinantes del acto administrativo, no menos que a la luz de los principios generales del derecho, que, por informar la totalidad del ordenamiento jurídico, también lo hacen respecto de la norma habilitante de la potestad discrecional'. En este mismo sentido, la de 9 de abril del mismo año , establece que ' Cuando la norma atribuye a la Administración de modo explícito, un margen de apreciación discrecional y lo hace en términos no absolutos sino en función de presupuestos o elementos de hecho que aquella misma señala, el control jurisdiccional debe extenderse a si concurren o no de forma positiva o efectiva dichos elementos o presupuestos de hecho, pues si concurriendo se produce un acto denegatorio de la autorización, campo este en el que se mueve la discrecionalidad objeto de control, la técnica jurisdiccional del control de los hechos determinantes ha de conducir a una decisión revocatoria de la denegación acordada en vía administrativa.'

En torno a la motivación de los actos recurridos, es sabido que conforme con un reiterado criterio jurisprudencial 'la motivación de cualquier resolución administrativa constituye el cauce esencial para la expresión de la voluntad de la Administración que a su vez constituye garantía básica del administrado que así puede impugnar, en su caso, el acto administrativo con plenitud de posibilidades críticas del mismo, porque el papel representado por la motivación del acto es que no prive al interesado del conocimiento de los datos fácticos y jurídicos necesarios para articular su defensa. El déficit de motivación productor de la anulabilidad del acto, radica en definitiva en la producción de indefensión en el administrado' ( sentencia TS de 29 de septiembre de l.992, R. 7373 . Esta tesis ha sido defendida igualmente por el Tribunal Constitucional, quien ha declarado que '... es claro que el interesado o parte ha de conocer las razones decisivas, el fundamento de las decisiones que le afecten, en tanto que instrumentos necesarios para su posible impugnación y utilización de los recursos' ( STC. 232/92, de 14 de diciembre ).

La motivación de la actuación administrativa constituye el instrumento que permite discernir entre discrecionalidad y arbitrariedad, y así '... la exigencia de motivación suficiente es, sobre todo, una garantía esencial del justiciable mediante la cual se puede comprobar que la resolución dada al caso es consecuencia de una exigencia racional del ordenamiento y no el fruto de la arbitrariedad ( SSTC 75/88 , STC. 165/93, de 18 de mayo ). Con relación a este extremo, el Tribunal Constitucional ha afirmado que '...la facultad legalmente atribuida a un órgano (...) para que adopte con carácter discrecional una decisión en un sentido o en otro no constituye por sí misma justificación suficiente de la decisión firmemente adoptada, sino que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente a la exigencia de que tal resolución esté motivada, pues solo así puede procederse a un control posterior de la misma, en evitación de toda posible arbitrariedad que, por lo demás, vendría prohibida por el art. 9.3 CE ' ( S TC 224/1992, de 14 de diciembre EDJ1992/12333 ). Por último, la motivación es el medio que posibilita el control jurisdiccional de la actuación administrativa, pues, 'como quiera que los Jueces y Tribunales han de controlar la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican - art. 106.1 CE -, la Administración viene obligada a motivar las resoluciones que dicte en el ejercicio de sus facultades, con una base fáctica suficientemente acreditada y aplicando la normativa jurídica adecuada al caso cuestionado, sin presuponer, a través de unos juicios de valor sin base fáctica alguna, unas conclusiones no suficientemente fundadas en los oportunos informes que preceptivamente ha de obtener de los órganos competentes para emitirlos, los cuales, a su vez, para que sean jurídicamente válidos a los efectos que aquí importan, han de fundarse en razones de hecho y de derecho que los justifiquen' (TS. S. 25 de enero de l.992, R. 1342 . La doctrina científica ha señalado que la motivación es el medio técnico de control de la causa del acto. No es un requisito meramente formal, sino de fondo. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo afirma que habrá que determinar la aplicación de un concepto a las circunstancias de hecho singulares de que se trate -S. 23 de diciembre de l.969 (R. 6078) y 7 de octubre de l.970 (R. 4251)-. El Tribunal Constitucional enseña que 'la motivación no es solo una elemental cortesía, sino un requisito del acto de sacrificio de derechos' -S. 17 de julio de 81, R. 26- y que 'debe realizarse con la amplitud necesaria para el debido conocimiento de los interesados y su posterior defensa de derechos' -S. 16 de junio de l.982, R. 36- Ahora bien, tratándose de un acto discrecional,..., esta exigencia va ínsita en el mismo acto (TS. S. 18 de mayo de l.991, R. 4120 ). La motivación puede no venir contenida en el propio acto administrativo, sino en los informes o dictámenes que le preceden y sirven de sustento argumental, dado que '... la jurisprudencia, al examinar la motivación de los actos administrativos, no los ha aislado, sino que los ha puesto en interrelación con el conjunto que integra los expedientes, a los que ha atribuido la condición de unidad orgánica, sobre todo en los supuestos de aceptación de informes o dictámenes (motivación 'in aliunde') ( Ss 11 de marzo de l.978, R. 1120 , 16 de febrero de l.988, R.1173 ' ( S. TS. 2 de julio de l.991, R. 6328 ). En definitiva 'la motivación de los actos administrativos, supone tanto como exteriorización de las razones que llevaron a la Administración a dictar aquellos.

Concluimos como la juzgadora que la Resolución está motivada y no resulta en modo alguno discrecional ya que ante la situación existente de nula relación personal, ni de palabra, la solución que había que dar al problema es la que se ha dado. No es arbitraria y es proporcional ya que no se trata de un cese, ni comporta detrimento de su actividad profesional, ni siquiera en la merma en guardias por no se trata de retribuciones fijas ni consolidables.

Precisamente por ser proporcionada y no arbitraria no podemos entender que exista desviación de poder ya que no se han utilizado facultades para un fin distinto.

Por lo que atañe a la desviación de poder , debemos comenzar señalando que, conforme al art. 48 de la Ley 39/2015 ' son anulables los actos de la Administración que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder '. El art. 70.2 in fine de la Ley 29/1998 (EDL 1998/44323), por su parte, dispone que: ' se entiende por desviación de poder el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico '.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha hecho especial hincapié en la necesidad de prueba del supuesto que fundamenta la alegación de desviación de poder.

Así, como recuerda la senten cia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2014 (Sec. 5ª, recurso nº 2583/2012 , ponente D. Eduardo Calvo Rojas, Roj STS 842/2014, FJ 8) ' para poder ser apreciado, que quien lo aduzca concrete y acredite los hechos en que basa su alegato, sin que pueda este sustentarse en meras opiniones subjetivas ni en suspicacias interpretativas'. La más reciente senten cia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 2016 (Sec. 5ª, recurso nº 1563/2014 ponente D. Francisco José Navarro Sanchís, Roj STS 142/2016, FJ 3), resume los criterios probatorios en materia de desviación de poder en los siguientes términos: ' e) En cuanto a la prueba de los hechos en la desviación de poder , siendo generalmente grave la dificultad de la prueba directa, resulta perfectamente viable acudir a las presunciones, que exigen unos datos completamente acreditados - artícu lo 1249 del Código Civil - de los que con un enlace lógico acorde con el criterio humano - artícu lo 1253 del Código Civil - derive la persecución de un fin no previsto en la norma ( STS 10 de octubre de 1987 ). f) La prueba de los hechos que sirven de soporte a la desviación de poder corresponde a quien ejercita la pretensión de reconocimiento del defecto invalidante del acto ( artícu lo 1214 del Código Civil ), aunque la regla debe conjugarse con el criterio de la facilidad de la prueba, en virtud del principio de la buena fe procesal, considerando que hay hechos fáciles de probar para una de las partes que, sin embargo, son de difícil acreditamiento para la otra ( STS de 23 de junio de 1987 ) '.

En opinión de la recurrente el ejercicio de la potestad a que se somete a control jurisdiccional tiene un objetivo distinto del fijado en la norma y no es otro que, una sanción encubierta para provocar el traslado de la actora. Como indicios parece referirse a contradicciones en el informe adoptado en cuanto al funcionamiento profesional de la actora, y, en su opinión, avalarían la existencia de la desviación de poder alegada.

Sin embargo, no existe prueba suficiente que avale la tesis esgrimida por la recurrente a estos efectos.

La imputación de una desviación de poder como la que se alega en la demanda debe venir sustentada por sólidos medios de prueba o, en su caso, contundentes indicios pues, en definitiva, se está imputando una conducta generalizada de 'hostigamiento' por parte del Jefe de Servicio, y ello no resulta ni mínimamente probado cuando la prueba más importante es la tensa situación que se produce en un equipo médico que debe funcionar de manera unitaria y con respeto a las decisiones del Jefe de Servicio.

Por todo lo expuesto, aceptando íntegramente los razonamientos de la juzgadora de instancia, procede la desestimación del presente recurso.

CUARTO.- Dispone el artícu lo 139.2 de la Ley 29/98 de 13 de Julio , reguladora de esta Jurisdicción, que en las demás instancias (es decir, salvo las resoluciones dictadas en primera o única instancia) se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, por lo que procede imponerlas a la actora.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación, en nombre de S.M. el REY, por la potestad que nos confiere la CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Dª Penélope, contra la sentencia nº 144/2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 2 de los de Badajoz, y en consecuencia la confirmamos; y todo condenando al apelante al pago de las costas procesales causadas.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo. El recurso de casación se preparará ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Extremadura en el plazo de treinta días contados desde el día siguiente al de la notificación de la sentencia.

El escrito de preparación deberá reunir los requisitos previstos en los artículos 88 y 89 LJCA y en el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE 6-7-2016).

Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase testimonio junto con los autos, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION:En la misma fecha fue publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr./a. Magistrado que la dictó. Doy fe.