Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 530/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 324/2017 de 12 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA : 00530/2018
Ponente: Dª. Blanca María Fernández Conde.
Recurso Número: Procedimiento Ordinario 324/2017.
Recurrente: Flora .
Administración demandada: Secretaria Xeral Da Igualdade .
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia
ha pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos./as. Sres./as.
D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 12 de diciembre de 2018.
El recurso contencioso-administrativo, que con el número PO. 324/2017, pende de resolución en esta
Sala, ha sido interpuesto por Dª. Flora , representada por la procuradora DÑA. Marta Díaz Amor y dirigida por
el letrado D. Michelle Moreira Castro, contra la resolución de la Secretaria General de Igualdad de fecha 31
de Julio de 2017, por la que se establecen las bases reguladoras de las ayudas del programa Emega para el
fomento del emprendimiento femenino en Galicia, siendo parte demandada la Secretaria Xeral Da Igualdade,
representada y dirigida por el letrado de la Xunta de Galicia.
Es ponente la Ilma. Sra. Dª. Blanca María Fernández Conde.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en el que en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia por la que 'se declare nula y no conforme a derecho la resolución recurrida, condenando a la Administración a estar y pasar por este pronunciamiento'; con expresa imposición de costas.



SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho consignados en la contestación de la demanda.



TERCERO.- Habiéndose recibido el asunto a prueba y practicada ésta según obra en autos y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.



CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo la de indeterminada.

Fundamentos

PRIMERO .- Objeto del recurso contencioso-administrativo: La recurrente en este procedimiento, impugna a través del recurso contencioso-administrativo la resolución de 31 de julio de 2017 de la Secretaría General de la Igualdad por la que se establecen las bases reguladoras de las ayudas del programa EMEGA, para el fomento del emprendimiento femenino en Galicia, cofinanciadas por el fondo social europeo con cargo al programa operativo FSE de Galicia 2014-2020, y se procedió a su convocatoria para el año 2017.

La recurrente pretende la anulación de la resolución.



SEGUNDO .- Motivos de impugnación de la resolución objeto de recurso.

En su escrito de demanda, la actora sostiene que la resolución impugnada vulnera el principio de igualdad; la ley Orgánica 1/2004 de Medidas de Protección Integral contra la violencia de género; la ley orgánica 3/2007, de 22 de marzo para la igualdad efectiva de hombres y mujeres.

Para fundar su impugnación la actora, en primer lugar alega que la administración incurre en incumplimiento de forma y fondo de la regulación aplicable, al negarse a valorar los informes de 'Riesgo de exclusión social 'cuando esa situación es una circunstancia más grave aún que cualquiera de los criterios de valoración que se recogen en el artículo 18 de la convocatoria .

Y por ello solicita que se valore de igual modo que se valora la violencia de género, la machista, la violencia doméstica y el riesgo de exclusión social, ya que se trata de ayudar a las víctimas y no victimizarlas más.

Añade la actora que la administración no valora ni tiene en cuenta las directrices del Instituto Social de la Mujer.

En segundo lugar, añade que las únicas subvenciones que existen para el emprendimiento femenino, son las que otorga el programa EMEGA, y por ello deberían ser enfocadas a sectores con baja representatividad femenina, y no al contrario, como sucede en la convocatoria que se destinan ayudas a profesiones a las que las mujeres se han dedicado con asiduidad, que son sectores que no precisan de incentivos.

Así, refiere en concreto, que se está favoreciendo a las empresas que se dedican al sector geriátrico y cuidados de personas o servicios (guarderías , cafeterías , peluquerías ) en detrimento de las empresas que se dedican a profesiones innovadoras como la que ejerce la recurrente que se dedica a medios de comunicación en publicidad, siendo licenciada en comunicación audiovisual (...) (...) .

En base a los argumentos anteriores, la recurrente estima que la resolución impugnada no se ajusta a derecho y debe ser anulada.

La representación legal de la administración demandada se opone.



TERCERO.- La Resolución impugnada de 31 de julio de 2017.

Como ya se ha recogido en fundamento jurídico previo que la resolución impugnada de 31 de julio de 2017, de la Secretaría General de la Igualdad, tiene por objeto el establecimiento de las bases reguladoras de las ayudas del programa EMEGA para el fomento del emprendimiento femenino en Galicia, cofinanciadas por el Fondo Social Europeo (FSE) en el marco del programa operativo FSE Galicia 2014-2020, y que se procede a su convocatoria para el año 2017.

En el preámbulo de la resolución se recoge la normativa aplicable....

..... Las bases reguladoras y la convocatoria de estas ayudas se ajustan a lo dispuesto en la Ley 9/2007, de 13 de junio, de subvenciones de Galicia (DOG núm. 121, de 25 de junio); en el Decreto 11/2009, de 8 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 9/2007, de 13 de junio, de subvenciones de Galicia (DOG núm. 20, de 29 de enero); en el texto refundido de la Ley de régimen financiero y presupuestario de Galicia, aprobado por el Decreto legislativo 1/1999, de 7 de octubre (DOG núm. 214, de 5 de noviembre) y, en lo que resulte de aplicación, en la Ley 38/2003, de 27 de noviembre, general de subvenciones (BOE núm.

276, de 18 de noviembre) y en su reglamento aprobado por el Real decreto 887/2007, de 21 de julio (BOE núm. 176, de 25 de julio).

Se regulan los posibles beneficiarios de las ayudas, la financiación de las mismas, los gastos financiables, el importe de las ayudas, la formalización y presentación de las solicitudes, el procedimiento de evaluación y el órgano que ha de llevarla a cabo; los requisitos de cada línea; el procedimiento para su concesión; su resolución ; su pago; el régimen de justificación de las ayudas; así como el régimen de inspección, información, entidades colaboradoras y la modificación y reintegro de las ayudas concedidas.

En el artículo 1. Se determina el objeto de la resolución: 1) fijar las bases reguladoras de las ayudas del programa Emega para fomentar el emprendimiento femenino en Galicia y proceder a su convocatoria en el año 2017; 2.) El programa Emega comprende un conjunto de ayudas dirigidas a apoyar la puesta en marcha, la mejora y la reactivación de iniciativas empresariales constituidas por mujeres, junto con medidas complementarias para favorecer la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, así como para tener acceso a servicios específicos de acompañamiento, asesoramiento y tutorización con el objeto de facilitar la implantación y la consolidación de los proyectos empresariales promovidos por mujeres.

Con dicho fin, el programa Emega comprende una serie de líneas y ayudas complementarias (...)(...).

A su vez, el II Programa gallego de mujer y ciencia 2016-2020 también contempla como objetivo y medida específica la promoción del emprendimiento femenino en el ámbito de la investigación, ciencia y tecnología.

..... En este contexto, el programa Emega se consolida como medida específica para el fomento del emprendimiento femenino; comprende un conjunto de ayudas dirigidas a apoyar la puesta en marcha (línea Emprende e ITEF), la mejora (línea Innova) y la reactivación (línea Activa) de iniciativas empresariales constituidas por mujeres, incentivando la creación de empleo por cuenta propia y por cuenta ajena para mujeres; junto con medidas complementarias para favorecer la conciliación de la vida personal, familiar y laboral (ayuda complementaria Concilia); así como para facilitar el acceso a servicios específicos de acompañamiento, asesoramiento y tutorización con el objeto de facilitar la implantación y consolidación de sus proyectos empresariales (ayuda complementaria Dual).

Y, establece como criterios de valoración en el Artículo 18. Criterios de valoración.

Particularmente en lo que nos interesa: El punto 1.3. Por la pertenencia a sectores económicos en los que las mujeres estén infrarrepresentadas: 10 puntos. A estos efectos se tendrán en cuenta los datos de personas ocupadas por sexo y rama de actividad de la Encuesta de población activa (EPA), Galicia 2016. Fuente: Instituto Gallego de Estadística (IGE). Se entenderá que hay infrarrepresentación cuando en la rama de actividad exista una diferencia porcentual de, por lo menos, veinte puntos entre el número de mujeres y el número de hombres.

Punto 1.5. Por la contribución a la integración laboral de mujeres con discapacidad con un grado reconocido igual o superior al 33 %; mujeres víctimas de violencia de género; desempleadas menores de 30 o mayores de 45 años en la fecha de inicio de la actividad laboral; desempleadas de larga duración (a estos efectos se entenderá que están en dicha situación las que lleven más de doce meses sin ocupación en la fecha de inicio de la actividad laboral). Hasta un máximo de 10 puntos, 2 puntos por cada trabajadora, por cuenta propia o por cuenta ajena, en alguna de estas situaciones.



CUARTO.- Conformidad a derecho de la Resolución recurrida.

Dicho esto, no podemos ignorar que los presentes autos no se originan porque una resolución de la administración deniegue la ayuda interesada a la recurrente (aunque eso haya sucedido y se tramite impugnación aparte), sino porque la resolución convocante de las ayudas en la que se fijan las bases que han de regir el procedimiento de concesión establece una serie de criterios como requisitos de solicitud no suficientemente amplios, a entender de la actora . El ámbito en que se plantea el litigio es el de las bases de la convocatoria de subvenciones.

Siendo ello así, debemos tener en cuenta que la subvención se configura tradicionalmente como una medida de fomento que utilizan las Administraciones Públicas para promover la actividad de los particulares o de otras Administraciones Públicas hacia fines de interés general que representa o gestiona la Administración concedente.

Según resulta de las sentencias del TS de 7-4-2003, recurso 11328/1998, STS 4-5-2004, recurso 3481/2000, y STS de 17-10-2005, recurso 158/2000, la naturaleza de dicha medida de fomento puede inscribirse en el ámbito de las potestades discrecionales de las Administraciones Públicas. Dicho de otro modo, la Administración ostenta una amplia capacidad de disposición sobre sus medios para, en cada momento, elegir libremente las opciones que considere mejores para la consecución de los fines públicos.

Como ha destacado la sentencia de 17 de octubre de 2005 de la Sala 3ª del Tribunal Supremo 'la subvención se configura tradicionalmente como una medida que utilizan las Administraciones Públicas para fomentar la actividad de los particulares o de otras Administraciones Públicas hacia fines de interés general que representa o gestiona la Administración concedente.

Y, resulta de la jurisprudencia reiterada de la Sala 3ª, expresada entre otras en las sentencias de 7 de abril de 2003 y de 4 de mayo de 2004, que, la naturaleza de dicha medida de fomento administrativo puede caracterizarse por las notas que a continuación se reseñan.

En primer lugar, el establecimiento de la subvención puede inscribirse en el ámbito de las potestades discrecionales de las Administraciones públicas, pero una vez que la subvención ha sido regulada normativamente termina la discrecionalidad y comienza la previsión reglada cuya aplicación escapa al puro voluntarismo de aquéllas.

En segundo término, el otorgamiento de las subvenciones ha de estar determinado por el cumplimiento de las condiciones exigidas por la norma correspondiente, pues de lo contrario resultaría arbitraria y atentatoria al principio de seguridad jurídica.

Por último, la subvención no responde a una 'causa donandi', sino a la finalidad de intervenir en la actuación del beneficiario a través de unos condicionamientos o de un 'modus', libremente aceptado por aquél. (Cfr SSTS 20 de junio, 12 de julio y 10 de octubre de 1997, 12 de enero y 5 de octubre de 1998, 15 de abril de 2002).

La concesión de la ayuda normalmente se somete a un proceso de convocatoria pública, donde los solicitantes pueden instar la subvención, pero obviamente sometiéndose a las condiciones y requisitos establecidos en la convocatoria, que actúa como 'ley del concurso', de modo que obliga tanto a los que participen en el mismo sin formular objeción alguna o impugnen las bases, al igual que a la propia Administración convocante.

Debe tenerse presente que las normas de la convocatoria deben aplicarse a todos los aspirantes a la subvención por igual, pues de otro modo se generarían indeseables agravios y se vería mermada la cantidad que reciben los que sí se han sometido y han cumplido escrupulosamente los requisitos, dado que la cantidad a repartir entre todos tiene un tope máximo presupuestado.

Dicho todo esto, en el caso de autos, el artículo 1) fija como objeto de las ayudas convocadas 'fomentar el emprendimiento femenino en Galicia y proceder a su convocatoria en el año 2017'.

El programa Emega comprende un conjunto de ayudas dirigidas a apoyar la puesta en marcha, la mejora y la reactivación de iniciativas empresariales constituidas por mujeres, junto con medidas complementarias para favorecer la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, así como para tener acceso a servicios específicos de acompañamiento, asesoramiento y tutorización con el objeto de facilitar la implantación y la consolidación de los proyectos empresariales promovidos por mujeres.

En definitiva, la subvención es para un objeto concreto y su concesión se sujeta al cumplimiento de una serie de requisitos y compromisos justificados por la finalidad pública perseguida, que se explicitan pormenorizamente en la resolución impugnada Tanto el objeto como la finalidad responden a una decisión político-pública del órgano concedente que se incardina en el ámbito de las potestades discrecionales referidas.

Pretende la actora que se valore de igual modo que se valora 'la violencia de género', la machista, la violencia doméstica y el riesgo de exclusión social.

Pues bien, ya en el preámbulo de dicha Resolución, se hace expresa referencia a que la Administración Autonómica había resuelto convocar las ayudas con la finalidad de....' impulsar las actuaciones conducentes a la promoción de la igualdad y a la eliminación de la discriminación entre mujeres y hombres, así como a la eliminación de la violencia de género. Incorporar el principio de igualdad de trato y oportunidades entre mujeres y hombres en todas las normas, políticas, actuaciones, planes y estrategias de la Xunta de Galicia, en cumplimiento del principio de transversalidad, así como promover programas y normas dirigidas a la promoción del ejercicio efectivo de los derechos de las mujeres, a incrementar su participación en la vida económica, laboral, política, social y cultural y a eliminar discriminaciones existentes entre sexos, y establecer relaciones y canales de participación con asociaciones, fundaciones y otros entes y organismos que tengan entre sus fines la consecución de la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres'.... (...) La claridad de la exposición de motivos de la Resolución de 31 de julio de 2017, en este punto (recuérdese que la Exposición de Motivos de las normas son parámetro para su interpretación, según reiterada Jurisprudencia Constitucional, STC 1/2012Jurisprudencia citada STC, Pleno, 13-01-2012 ( STC 1/2012) y STC 19/12, entre otras), es palmaria.

Sus previsiones, lejos de ser genéricas e inconcretas, son suficientemente expresivas y específicas, y en la convocatoria de referencia era, inexcusable, el cumplir con los requisitos específicos antedichos que eran y son, ciertamente inexcusables, pues por muy alambicados argumentos que se pretendan traer a análisis sobre la vulneración de la ley Orgánica 1/2004 de Medidas de Protección Integral contra la violencia de género, y la de igualdad efectiva de hombres y mujeres ley orgánica 3/2007, de 22 de marzo, es lo cierto, que nada concreto se particulariza sobre la pretendida vulneración, y obvio, que los requisito exigidos son los que son en esta expresa convocatoria .

Siendo ello así, el recurso no puede ser estimado , primero, en la medida que entendemos que los órganos de la administración autonómica, en casos como éstos, gozan de cierto margen de discrecionalidad para la determinación de las bases de la convocatoria, y los criterios de valoración, siempre que se ajusten a la finalidad de la resolución, que es promover el desarrollo y fomentar el emprendimiento femenino en Galicia, que no cabría sustituir por una serie de criterios a establecer obligadamente por la administración concedente de la subvención. Piénsese que los beneficiaros de la subvención pueden adaptar las bases a los sectores de actividad - las varias líneas de actuación que se establecen - que les interese promocionar adaptándose a sus peculiaridades, por lo que no sería legítimo es que para cada uno de ellos se adaptaran los criterios de valoración a las propias características o circunstancias particulares.

Y, segundo, porque ni se ha probado, ni se ha intentado probar que la potestad discrecional ejercitada por la Administración Autonómica a través de la resolución de 31 de julio de 2017, de la Secretaría General de la Igualdad, conculque el principio de igualdad, expresamente invocado, por recoger como criterio de valoración a las ....mujeres víctimas de violencia de género...., y no aludir o establecer como criterio, .... a las víctimas de violencia machista, violencia domestica y/o el riesgo de exclusión... , o bien que la ayudas no sean enfocadas a sectores de las empresas que se dedican a profesiones innovadoras; no consta que la resolución persiga fines distintos a los inherentes a la actuación de la Administración.

Se invoca como infringido el artículo 14 de la Constitución Española que establece como punto de partida de los Derechos y Libertades que 'Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social'. El principio de igualdad exige, así, que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas y, por tanto, veda la utilización de elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificación razonable. Lo que prohíbe el principio de igualdad son las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, de valor generalmente aceptado. En resumen, el principio de igualdad no sólo exige que la diferencia de trato resulte objetivamente justificada, sino también que supere un juicio de proporcionalidad sobre la relación existente entre la medida adoptada, el resultado producido y la finalidad pretendida (entre otras, SSTC 39/2002; 103/2002 y 104/2004).

Pero, la actora se ha limitado a enunciarlo sin conseguir ni intentar acreditar que los criterios adoptados por la Administración, dentro de la discrecionalidad que ostenta sean arbitrarios y no se apliquen en condiciones de igualdad, por lo obvio, no puede entenderse vulnerado el principio que ampara el artículo 14 de la CE.

Además, concurre un motivo más para desestimar el recurso en este aspecto, cual es que sí partimos de que la administración convocante goza de discrecionalidad para la redacción de las bases que han de regirla la convocatoria, la exigencia contenida en el escrito de demanda de que se redacten unas nuevas bases que establezcan nuevos criterios de valoración vulneraria lo dispuesto en el Art. 71.2 de la LRJCA conforme al cual en la sentencia no se puede determinar el contenido discrecional de los actos administrativos que se anulen, por lo que el recurso merece ser desestimado también por este motivo .



QUINTO.- Dispone el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 11 de octubre, que, en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

No concurriendo en el caso circunstancia alguna de las contempladas en los artículos citados, procede la imposición de costas a la actora en la cuantía máxima de mil euros (apartado 3 del artículo citado).

VISTOS los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a lo expuesto la Sala ha decidido DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación legal de D. Flora contra la Resolución de 31 de julio de 2017 de la Secretaría General de la Igualdad por la que se establecen las bases reguladoras de las ayudas del programa EMEGA, para el fomento del emprendimiento femenino en Galicia (...) (...) y se procedió a su convocatoria para el año 2017.

Procede la imposición de costas a la actora en la cuantía máxima de mil euros.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0324-17), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.