Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 531/2017, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 60/2017 de 29 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.2
ALBACETE
SENTENCIA: 10531/2017
Recurso Apelación núm.60/17
Albacete
S E N T E N C I A Nº 531
SALA DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 2ª.
Iltmos. Sres.:
Presidenta:
Dª Raquel Iranzo Prades
Magistrados:
D. Jaime Lozano Ibáñez
D. Miguel Ángel Pérez Yuste
D. Ricardo Estévez Goytre
D. Constantino Merino González
En Albacete, a veintinueve de diciembre de dos mil diecisiete.
Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La
Mancha, los presentes autos número 60/17 del recurso de Apelación seguido a instancia del SERVICIO DE
SALUD DE CASTILLA LA MANCHA (SESCAM), que ha estado representado y dirigido por el Sr. Letrado
de la Junta, contra Dª. Candida , que ha estado dirigida por el Letrado D. Juan Monedero González, sobre
CESE DE PERSONAL EVENTUAL; siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. Raquel Iranzo Prades.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Albacete se dictó sentencia en fecha 30 de noviembre de 2.016 en autos P.A. 164/2016 cuyo fallo literalmente era el siguiente: '1) Desestimar la causa de inadmisibilidad, planteada por el SESCAM y de la parte codemandada respecto a la posible extemporaneidad del recurso interpuesto.

2) Estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Letrado D. Juan Monedero González, en defensa y representación de Dª. Candida , contra la Resolución del Gerente de Atención Integrada de Albacete del Servicio de Salud de Castilla La Mancha, de 20 de noviembre de 2.015, por la que se declaraba extinguido con efectos de ese mismo día el nombramiento eventual de la recurrente en la categoría de técnico titulado superior, resolución que fue posteriormente confirmada por la Resolución de esa misma Gerencia, de 30 de junio de 2.016, en la que se desestimaba el recurso de reposición interpuesto contra la anterior decisión de cese.

3) Anular dichas resoluciones por no ser ajustadas a derecho.

4) Declarar el derecho de Dª. Candida a ser repuesta en el puesto de trabajo en el que fue cesada con todos los derechos económicos y administrativos inherentes a dicha reposición desde el día siguiente a su cese considerando como tiempo de trabajo los que van desde aquella fecha hasta su reincorporación con abono de las cantidades dejadas de percibir, descontando las que durante ese periodo de tiempo hubiese percibido incluyendo las de seguro de desempleo, y sin perjuicio de las facultades de la Administración a las que se alude en el fundamento de derecho séptimo de la presente resolución.

5) Imponer al SESCAM las costas causadas a la recurrente en esta instancia, aunque limitadas en la cantidad máxima total de 400 €.' .



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por el SESCAM a cuya estimación se opuso Dª. Candida .



TERCERO.- El recurso de apelación fue admitido a trámite y sustanciado por sus prescripciones legales en el Juzgado, que llevó en su momento las actuaciones a la Sala, que sin necesidad de visto ni de conclusiones, señaló para votación y fallo del recurso el día 19 de diciembre de 2.017, fecha en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada estima el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Sra.

Candida contra la resolución del Gerente de Atención Integrada de Albacete del Servicio de Salud de Castilla La Mancha de 20 de noviembre de 2.015 por la que se declaraba extinguido el nombramiento eventual de la actora en la categoría de técnico titulado superior. Por resolución de la Gerencia de 30 de junio de 2.016 se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la arriba indicada.

En la demanda se argumentaba por la Sra. Candida que había venido prestando sus servicios en la Gerencia de Atención Integrada de Albacete del SESCAM, como personal Estatutario de carácter eventual, y categoría de Titulado Superior en el Complejo Hospitalario de Albacete, desde el 17 de mayo de 2.012 hasta el día de su ceses, con sucesivos nombramientos de 15 de mayo de 2.012, 1 de enero de 2.013, 1 de enero de 2.014 y 1 de enero de 2.015, todos ellos al amparo del art. 9.3 de la ley 55/2003 , bajo la causa de 'prestación de servicios determinados de naturaleza temporal, coyuntural o extraordinaria', para una plaza con el mismo código y el mismo objeto de 'acumulo de tareas, incremento de la actividad', pero que siempre supusieron el desempeño de las mismas funciones y en el mismo lugar. Por ello, consideraba que los distintos nombramientos efectuados lo fueron en fraude de ley o con desviación de poder y sin que estuviesen justificadas las razones por virtud de las cuales se acordó su cese, según aparecen en la resolución impugnada, teniendo en cuenta, además, que se procedió a nombrar a Dª. Luz para realizar las mismas tareas.

Por el SESCAM además de la extemporaneidad del recurso que fue rechazada por la sentencia apelada y que ahora no se reproduce, en cuanto al fondo se justificó el cese de la recurrente por venir motivado en las razones expuestas en la resolución que lo acordaba, resultando que las actuaciones relativas a la comunicación dejaron de realizarse de una manera autónoma por parte del Complejo Hospitalario Universitario de Albacete para pasar a ser una actuación integrada en esta materia no sólo por parte de toda el área de Salud de Albacete sino también de la Dirección provincial de la Consejería de Sanidad, por lo que habían dejado de estimarse necesarias las funciones para las que fue nombrada la actora, ajustándose su cese a lo dispuesto en el art. 9.3 del Estatuto Marco.

Esas mismas razones sirvieron para motivar el nombramiento días más tarde, de Dª. Luz .

Subsidiariamente entendió la Administración que el último nombramiento de la recurrente tenía una vigencia determinada, el 31 de diciembre de 2.015, y si no se impugnó, devino firme y consentido, como hemos señalado, después de rechazar la causa de inadmisibilidad opuesta por el SESCAM, y tras la cita de la sentencia de esta Sala de 31 de marzo de 2.014 (Apelación 371/2012 ); sentencias del Tribunal Superior de Galicia de 23 de marzo de 2.016 y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de septiembre de 2.016, el Juzgador de instancia estima el recurso contencioso-administrativo en base a los argumentos contenidos en los siguientes fundamentos jurídicos: '

CUARTO.- Pues bien, y en el supuesto de autos, parece evidente que el nombramiento inicial en su momento efectuado por parte del SESCAM con respecto a Dª. Candida , así como todos los posteriores que se fueron sucediendo en el tiempo, hasta último que concluyó con su cese -tras haber transcurrido más de tres años-, fueron efectuados en la modalidad de contratación eventual cuando la realidad es que a través de los mismos se venía a cubrir una necesidad que se ha demostrado era estructural de los servicios del SESCAM, dando con ello lugar a una contratación sucesiva efectuada en fraude de ley, como ya tuvo ocasión de analizar la sentencia más arriba citada del TSJ de Castilla La mancha para un puesto idéntico al actual.

Ahora bien, en el supuesto de autos, y siendo precisamente conocedor el SESCAM de la anterior sentencia, y en lo que parece ser un intento por evitar sus consecuencias, no se esperó a que expirase el plazo de nombramiento de la recurrente y se procedió su cese en el mes anterior, concretamente el 25 de noviembre de 2015, esgrimiendo como argumento motivador 'una nueva política destinada a una mayor integración entre el Servicio de Salud y la Consejería de Sanidad, de forma que los servicios relativos a la comunicación y a la relación con los medios a ser centralizados en esta última', pero que en realidad no se corresponde con ninguno de los motivos en los que poder fundamentar, legalmente, el cese de un personal eventual, tal como se ha encargado de señalar la doctrina en aplicación del art. 9.3 del Estatuto Marco, cuando, además, se había superado ya, con creces, el periodo máximo de duración de este tipo de contrataciones.

Pero es más, y correlativo a dicho cese, fue el nombramiento, pocos días después, de Dª Luz , en cuyo nombramiento aparecía como objeto el de 'llevar a cabo la integración de los servicios relacionados con la comunicación entre el SESCAM y la Consejería de Sanidad y, de estos y sus directivos con los medios de comunicación, de forma que las unidades administrativas de ambas entidades queden unificadas y se lleven a cabo conjuntamente las indicadas actividades, superando la separación que existía con anterioridad entre SESCAM y Consejería de Sanidad', funciones que no aparecen descritas, al menos no ha sido aportado a las actuaciones, con ningún puesto previsto en la RPT de la Junta de Comunidades de Castilla La mancha, pero que 'casualmente', se venían a corresponder con los motivos por los que previamente se había cesado a Dª Candida .



QUINTO.- Por todo lo expuesto, si realmente analizamos los motivos de dicho cese, así como el nombramiento posterior de la persona que pasaría a desempeñar el puesto, del que cabe destacar igualmente su carácter eventual, es posible concluir que estamos en presencia de un cese adoptado sobre la base de una desviación de poder toda vez que su objeto no sería realmente el descrito en la resolución que lo acuerda sino sustituir a la recurrente en el desempeño unas mismas funciones para reponer, en el mismo puesto, a quien ya lo había desempeñado con anterioridad al nombramiento de Dª Candida . De hecho, resulta paradójico que el SESCAM invoque la existencia de nuevas funciones para justificar el cese de la Sra. Candida , y se lleve a cabo el nombramiento de la Sra. Luz el 9 de diciembre de 1015, y se acuda igualmente a un nombramiento eventual justificado en la prestación de servicios determinados de naturaleza temporal, coyuntural o extraordinaria, en la búsqueda de revestir el mismo un nuevo objeto, cuando en realidad no hay ningún tipo de indicio, documento, informe en el que conste que para el desempeño de dicho puesto, que ya hemos precisado es estructural y se venía contratando en una modalidad en fraude de ley, la imposibilidad de poder seguir siendo desempeñado, aun con lo que se denominan como 'nuevas funciones', por la persona que lo había venido haciendo en los más de tres últimos años sin constar tacha alguna en su desempeño, en lugar de tener que acudir a un nuevo nombramiento para perpetuar una situación contraria a derecho.

De lo dicho se desprende que cuando en la formalización de los nombramientos temporales se incurre en fraude de ley o desviación de poder, utilizándolos para finalidades distintas a las asignadas por el ordenamiento jurídico para ese tipo de nombramientos, y se acredita esta divergencia de finalidades, lo que procede es la estimación de la pretensión declarativa de la existencia del fraude de ley o de la desviación de poder, que como señala la Sentencia del TSJ de Castilla-La Mancha de 31 de marzo de 2014 (JUR 2014, 125344) merece 'su reparación y consiguiente depuración, recurriendo a la norma que se ha tratado de eludir; esta es la función que se le reserva con carácter general a los Tribunales en el ejercicio de sus prerrogativas jurisdiccionales de velar por el respeto y acatamiento de la legalidad - art. 117 de la CE (RCL 1978, 2836)- de modo que la llamada de atención que los preceptos del Código Civil mencionados hacen a la restauración de la legalidad violada en los casos de fraude de ley o abuse de derecho no vienen a ser más que una concreción del mandato constitucional del 'juzgar y ejecutar lo juzgado', reservado a los Tribunales de justicia.'.

En la concreción de las consecuencias jurídicas asociadas a la declaración de un fraude de ley en la formalización de vínculos temporales para la cobertura de necesidades permanentes, debe atenderse a la doctrina general de Tribunal Supremo, de la cual hace aplicación específica para el caso del personal estatutario temporal la citada sentencia del TSJ de Castilla La Mancha de 31 de marzo de 2014 , en los siguientes términos: 'A nuestro juicio, en caso de darse ese fraude de ley, implicaría que el contrato debería considerarse, en palabras del Tribunal Supremo, como indefinido temporal, y asimilarse en cuanto a sus condiciones y sobre todo en cuanto a la forma de extinción, con los contratos de interinidad, máximo si el puesto, como ocurre en este caso no figura en la RPT a pesar de estar consignado presupuestariamente.

Ello implicaría que los ceses producidos por expiración del tiempo convenido en el contrato no son ajustados a derecho, dado que, al perder su naturaleza de temporal eventual, quedaría sin efecto y virtualidad la cláusula temporal de finalización, motivo por el cual para la extinción de aquéllos sería precisa una resolución expresa de amortización de la plaza concreta ocupada, al igual que ocurre con los contratos de interinidad que se establecen para ocupar una plaza de forma provisional en tanto en cuanto se provee la misma de forma definitiva, hecho éste que no concurre en los presentes casos. También serían posibles otras formas de resolución del contrato como sería sacar la plaza a provisión, una vez formalmente creada en la RPT, y dar por concluido el contrato para el caso de que la vacante fuese cubierta de manera regular por un candidato que no fuera el que de manera transitoria venía desempeñándola.

Como consecuencia de todo ello, el trabajador, al estimarse sus pretensiones, debería ser repuesto a su puesto de trabajo con todos los derechos inherentes a esa reposición, sin perjuicio de las facultades de la Administración para la amortización del puesto de trabajo o para el caso de mantenerlo someterlo al correspondiente proceso selectivo al que debería concurrir el provisionalmente contratado que habría de someterse, estar y pasar por los resultados de ese proceso sometido a los principios de igualdad, mérito y capacidad, sin que como se ha dicho, quepa la resolución del contrato por expiración del plazo consignado en el mismo, como así ocurre con los temporales eventuales válidamente celebrados.

A la readmisión del trabajador de manera interina en tanto no se provee el puesto de manera reglamentaria no puede ser obstáculo la inexistencia de vacante formal cuando por la vía de los hechos y la pervivencia del contrato durante largos años se pone de manifiesto su necesidad y la aparición de una vacante estructural de modo que la pasividad o falta de actuación de la Administración para, en caso, crear y cubrir la plaza, no puede justificar el constante quebrante de las normas que rigen el nombramiento y selección del personal a su servicio.'.

Aplicando la doctrina expuesta, procede estimar la pretensión deducida en la demanda y declara no ajustado a derecho el cese decretado con respecto a la recurrente así como que los sucesivos nombramientos eventuales efectuados con la Sra. Candida por servicios determinados fueron suscritos sin solución de continuidad y constituyen fraude de ley, a lo que deberá estar y pasar el SESCAM.



SEXTO.- Resta, por último, analizar la pretensión que, de manera subsidiaria, formula la defensa del SESCAM con relación a los efectos de la sentencia, en el sentido de que no se podrían extender más allá de la fecha de duración del nombramiento de la recurrente que finalizaba el 31 de diciembre de 2015 , y ello en la justificación de la Administración de no haber impugnado previamente su nombramiento de 1 de enero de 2015, y por lo que habría devenido firme.

Pues bien, tal pretensión tampoco puede ser estimada, y para ello basta recoger la respuesta que, en tal sentido, se plasma en la sentencia del TSJ de Castilla La Mancha, de 31 de marzo de 2014 , cuando venía a decir: 'Otra cuestión a dilucidar es la de si se debe impugnar el contrato, esto es el nombramiento, o se debe esperar al cese, para impugnar el mismo.

Cierta corriente jurisprudencial se decanta por la línea que establece que ha de impugnarse el acto de la contratación, toda vez que si ello no se hace, se está convalidando una situación irregular. Eso avocaría al personal estatutario en esta situación a tener que impugnar los nombramientos que se llevaron a cabo en su día, y posteriormente, cuando se produzca el cese, impugnarlo de forma expresa también.

El problema radica en que el inicio de la relación viene de antiguo y nunca se impugnaron los sucesivos nombramientos de que fue objeto el eventual, y por tanto, el momento para cerrar esa vía jurisprudencial que exige dicha impugnación, sea demasiado tardío.

No obstante lo anterior y aun cuando fuera posible impugnar los sucesivos nombramientos y no esperar a su finalización, nada impide que esa impugnación de los sucesivos nombramientos se reserva para el momento del cese sin que postergarlo a ese momento final de la vida del contrato se deba interpretar como consentimiento con la naturaleza temporal del contrato, que no depende la voluntad de las partes sino de las funciones o tareas desempeñadas, ni con el fraude o abuso de derecho cometidos, que están prohibidos por el ordenamiento jurídico por su carácter imperativo sin posibilidad alguna de disposición por las partes. Por tanto tratándose de un supuesto de nulidad del contrato por su carácter fraudulento, contrario a derecho y constitutivo de desviación de poder ( arts. 62 , 63 de la Ley 20/92 y 70.2 de la Ley 29/98 ), la solución es que tal vicio no quede sanado por el consentimiento del perjudicado, debiendo dar lugar a la estimación del recurso entablado con todas las consecuencias reparadoras en evitación de los daños causados y de restauración de la legalidad infringida.

Aun cuando no se haya suscitado no cabe duda de que la jurisdicción competente para impugnar tales ceses, al tratarse de contratos realizados a personal estatutario temporal, sería la Contencioso Administrativa, tal y como recogen entre otras, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Contencioso Administrativo de fecha 7 de junio de 2012 , o el Tribunal Supremo en Sentencia de 14 de julio de 2011 .'.

Por todo lo expuesto, se debe desestimar la pretensión subsidiaria articulada por la defensa del SESCAM de limitar los efectos económicos de la anulación del cese al 31 de diciembre de 2015.

SÉPTIMO.- En conclusión, y siguiendo el mismo criterio y fundamentos de la sentencia del TSJ de Castilla La Mancha, la estimación del recurso interpuesto, además de declarar la anulación del cese de la recurrente, por haber sido adoptado de manera contraria a la ley, y sin que corresponda a este Juzgado analizar la situación en la que podría quedar la que fue contratada en sustitución de la actora por ser cuestión que deberá solventar el propio SESCAM, pasa por reponer a Dª Candida en el puesto de trabajo en el que fue cesada con todos los derechos económicos y administrativos inherentes a dicha reposición desde el día siguiente a su cese considerando como tiempo de trabajo los que van desde aquella fecha hasta su reincorporación con abono de las cantidades dejadas de percibir, descontando las que durante ese periodo de tiempo hubiese percibido incluyendo las de seguro de desempleo, y sin perjuicio de las facultades de la Administración para la amortización del puesto de trabajo o para el caso de mantenerlo someterlo al correspondiente proceso selectivo al que debería concurrir la provisionalmente contratada que habría de someterse, estar y pasar por los resultados de ese proceso sometido a los principios de igualdad, mérito y capacidad, sin que como se ha dicho, quepa la resolución del contrato por expiración del plazo consignado en el mismo, como así ocurre con los temporales eventuales válidamente celebrados.'.



SEGUNDO.- La Sala comparte enteramente los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada donde se analizan pormenorizadamente las cuestiones que se plantean en el recurso, y que aplican la doctrina que esta Sala ha ido perfilando acerca de nombramientos y ceses como el que era objeto del recurso.

La Sala hace suyos los fundamentos transcritos anteriormente.

En apelación el SESCAM insiste en el contenido de las alegaciones realizadas ya en la instancia, señalando, por un lado que las necesidades que motivaron la contratación dela Sra. Candida habían desparecido y por lo tanto su cese era procedente, sin que cupiera aplicar la doctrina elaborada por las órdenes jurisdiccionales sociales en relación al fraude de ley, y que, en todo caso, la vigencia del contrato estaba fijada en el mismo y finalizaba el 31 de diciembre de 2.015.

Como hemos adelantado la Sala comparte los argumentos contenidos con la sentencia apelada para estimar el recurso contencioso-administrativo, y que recogen los pronunciamientos que sobre ceses de personal eventual al amparo del art. 9.34 Ley 55/2003 se han ido dictando, cuando los nombramientos se han ido encadenando sin solución de continuidad, tanto para supuestos en los que no existía plaza vacante, como para aquellos en los que, como el presente, eran para la asunción de servicios de naturaleza temporal, coyuntural o extraordinaria.

Con el Juzgador de instancia se comparte que el puesto de trabajo desempeñado por la apelada era estructural y que el solo hecho de que tuviera que asumir nuevas funciones dentro del ámbito de su competencia no era razón para su cese, porque no se justifica en modo alguno por qué motivo la Sra. Candida no era capaz de desarrollar esas nuevas funciones cuando había desempeñado el puesto casi cuatro años sin ningún reparo por la Administración.

Igualmente en la petición subsidiaria el Juzgador apoya su rechazo en la sentencia de esta Sala de 31 de marzo de 2.014 a la que ahora nos remitimos solicitando su reproducción.

Asimismo se comparte la previsión contenida en la sentencia sobre la situación en la que ha de quedar la Sra. Candida .

En ese sentido en la sentencia de esta Sala de 1 de diciembre de 2.017 recaída en apelación nº 286/2016 , que a su vez hacía referencia y compendiaba la dictada en apelación 274/2016 decíamos en los fundamentos quinto y sexto: '

QUINTO.- Como corolario de lo anteriormente expuesto, la Sala, con ánimo de clarificar en definitiva la postura que mantenemos, y a riesgo de ser reiterativos, debemos sistematizar y sintetizar de la siguiente manera lo que hasta aquí hemos razonado, añadiendo al mismo tiempo ciertas precisiones de importancia: a) Cuando para una plaza vacante se nombra a personal estatutario con carácter eventual en lugar de -como reclama el art. 9.2 E.M.- personal interino, y se llega a la conclusión de que se está encubriendo en definitiva un interinaje bajo la apariencia de nombramientos eventuales sucesivos, procede considerar la relación establecida como de interinaje.

Igualmente, cuando se hace un nombramiento de personal eventual del art. 9.2 E.M., esto es, no asignado a plaza alguna, y se realizan enlaces sucesivos de contratos que demuestran que en definitiva se está atendiendo a necesidades permanentes, la Administración deberá crear la plaza estructural.

En cualquiera de los dos supuestos, en cualquier caso, el personal que fue no nombrado formalmente como eventual no podrá ser cesado por las causas propias de cese del personal eventual, señaladamente el cumplimiento del plazo, y si fue cesado deberá ser repuesto; sin perjuicio de lo que se va a decir a continuación.

b) En el primero de los dos supuestos anteriores, la persona que ha pasado a ser considerado personal interino cesará en el nombramiento cuando se dé alguna de las circunstancias típicas de cese de los interinos (cobertura por titular o amortización); pero también cuando la Administración proceda a hacer un nombramiento correcto de interino; ya sea mediante nombramiento del interino que habría debido ser nombrado en su día de acuerdo con las listas, bolsas o reglas aplicables, ya, como ha sucedido en este caso con el Plan de Estabilización, mediante normas específicas que atiendan al mérito y capacidad de cada uno, y en el que por cierto también se permite participar al propio eventual indebidamente nombrado como tal, en igualdad de condiciones y haciendo uso, a efectos de méritos, del tiempo que lleva ocupando el puesto como eventual.

En el segundo de los supuestos, la plaza estructural creada deberá ser cubierta por personal titular; pero si lo fuera por personal interino, el mismo debería ser seleccionado según las listas, bolsas y reglas propias de la selección de este personal, sin un derecho preferente a ocupar la plaza del que fue nombrado indebidamente eventual; pero que no podrá ser cesado hasta la debida creación y cobertura -definitiva o interina- de dicha plaza.



SEXTO.- En dicha sentencia, tras ese análisis pormenorizado a que nos acabamos de referir en el anterior párrafo, la Sala concluye diciendo que con ella se viene a confirmar y aclarar definitivamente lo que ha venido ínsito en sentencias anteriores dictadas por esta Sala.

Así, en la de 10 de marzo de 2017 (recurso de apelación 316/2015), dijimos: 'Cuanto antecede ha de ser puesto en relación con el último párrafo del art. 9 de la Ley 55/2003 , ya mencionado en el Fundamento Segundo de esta Sentencia, que establece que 'Si se realizaran más de dos nombramientos para la prestación de los mismos servicios por un período acumulado de 12 o más meses en un período de dos años, procederá el estudio de las causas que lo motivaron, para valorar, en su caso, si procede la creación de una plaza estructural en la plantilla del centro'. Pues bien, entendemos que en dicho precepto se contiene un mandato a la Administración sanitaria para que, en los supuestos de nombramientos eventuales para la prestación de los mismos servicios por períodos de doce o más meses en un período de dos años, como sucedió en caso aquí examinado, valore si procede la creación de la plaza en la plantilla del centro; mandato que ha resultado incumplido pese a que la duración del nombramiento, con sus prórrogas, se extendió por un período de tiempo muy superior al de los dos años a que se refiere el precepto. La falta de valoración por parte de la Administración de la necesidad de la creación de una plaza ha de interpretarse, dadas las circunstancias concurrentes ya examinadas en los anteriores fundamentos, en el sentido de la necesidad de la creación de la plaza estructural era necesaria. En consecuencia, ha de condenarse a la Administración a la creación de una plaza en los términos expuestos.

Llegados a este punto, entendemos que la reposición del apelante al puesto de trabajo en que fue cesado ha de serlo hasta el momento en que la plaza que, en cumplimiento de esta Sentencia, ha de crear el SESCAM, debe ser ocupada por el apelante, como personal indefinido no fijo (o indefinido temporal en la terminología del TS), y ello hasta el momento en que se proceda a su provisión definitiva tras el correspondiente proceso selectivo, pues, aunque la provisión temporal de las plazas de nueva creación pueda exigir acudir a fórmulas distintas, el pleno restablecimiento de su situación jurídica pasa en este caso por su provisión en los mencionados términos'.

En la sentencia del recurso de apelación 371/2012 indicamos lo que sigue: 'A nuestro juicio, en caso de darse ese fraude de ley, implicaría que el contrato debería considerarse, en palabras del Tribual Supremo, como indefinido temporal, y asimilarse en cuanto a sus condiciones y sobre todo en cuanto a la forma de extinción, con los contratos de interinidad, máxime si el puesto, como ocurre en este caso no figura en la RPT a pesar de estar consignado presupuestariamente.

Ello implicaría que los ceses producidos por expiración del tiempo convenido en el contrato no son ajustados a derecho, dado que, al perder su naturaleza de temporal eventual, quedaría sin efecto y virtualidad la cláusula temporal de finalización, motivo por el cual para la extinción de aquéllos sería precisa una resolución expresa de amortización de la plaza concreta ocupada, al igual que ocurre con los contratos de interinidad que se establecen para ocupar una plaza de forma provisional en tanto en cuanto se provee la misma de forma definitiva, hecho éste que no concurre en los presentes casos. También serían posibles otras formas de resolución del contrato como sería sacar la plaza a provisión, una vez formalmente creada en la RPT, y dar por concluido el contrato para el caso de que la vacante fuese cubierta de manera regular por un candidato que no fuera el que de manera transitoria venía desempeñándola.

Como consecuencia de todo ello, el trabajador, al estimarse sus pretensiones, debería ser repuesto a su puesto de trabajo con todos los derechos inherentes a esa reposición, sin perjuicio de las facultades de la Administración para la amortización del puesto de trabajo o para el caso de mantenerlo someterlo al correspondiente proceso selectivo al que debería concurrir el provisionalmente contratado que habría de someterse, estar y pasar por los resultados de ese proceso sometido a los principios de igualdad , mérito y capacidad, sin que como se ha dicho, quepa la resolución del contrato por expiración del plazo consignado en el mismo, como así ocurre con los temporales eventuales válidamente celebrados.

A la readmisión del trabajador de manera interina en tanto no se provee el puesto de manera reglamentaria no puede ser obstáculo la inexistencia de vacante formal cuando por la vía de los hechos y la pervivencia del contrato durante largos años se pone de manifiesto su necesidad y la aparición de una vacante estructural de modo que la pasividad o falta de actuación de la Administración para, en su caso, crear y cubrir la plaza, no puede justificar el constante quebranto de las normas que rigen el nombramiento y selección del personal a su servicio'.'.

Como vemos, lo que ahora estamos declarando de manera más sistematizada aparecía ya ínsito en anteriores declaraciones de la Sala.

En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación.



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , las partes que ven vencidas sus pretensiones en la segunda instancia cuando son apelantes, deberán abonar las costas procesales causadas de contrario. No obstante, en el presente caso, habida cuenta que el recurso de apelación plantea dudas de hecho y de derecho, entendemos justificado no efectuar pronunciamiento de condena en costas.'.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.- Desestimamos el recurso de apelación.

2.- No ha lugar a efectuar pronunciamiento de condena en costas.

Notifíquese, con indicación de que contra la presente sentencia cabe recurso de casación para ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo, que habrá de prepararse por medio de escrito presentado ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, debiendo hacerse mención en el escrito de preparación al cumplimiento de los requisitos señalados en el art. 89.2 de la LJCA .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Dña.

Raquel Iranzo Prades, estando celebrando audiencia en el día de su fecha la Sala de lo Contencioso Administrativo que la firma, y de lo que como Secretario, certifico en Albacete, a veintinueve de diciembre de dos mil diecisiete.