Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 531/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 634/2013 de 21 de Junio de 2017

Encabezamiento

Rollo de apelación número 634/2.013
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Castellón
Recurso Contencioso-Administrativo número 661/2.012
Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
Sentencia número 531/2.017
Ilmos. Sres.
Presidente
Don Mariano Ferrando Marzal
Magistrados
Don Carlos Altarriba Cano
Doña Desamparados Iruela Jiménez
Doña Estrella Blanes Rodríguez
Doña Laura Alabau Martí
__________________________________
En la Ciudad de Valencia, a veintiuno de junio de dos mil diecisiete.
Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana el recurso de apelación, tramitado con el número de rollo 634/2.013,
interpuesto contra la Sentencia número 150/2.013 dictada, con fecha 13 de mayo de 2.013, por el Juzgado
de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Castellón en el recurso contencioso-administrativo número
661/2.012.
Han sido partes en el recurso: a) Como apelantes, la entidad Comercial Manuebel S.L. , representada
por la Procuradora Doña Teresa María Fuertes Herreras y defendida por la Letrado Doña Nuria Espinosa Boira;
b) Como apelado, el Ayuntamiento de Castellón de la Plana (Castellón) , representado por el Procurador
Don Fernando Bosch Melis y defendido por su Servicio Jurídico; y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don
Mariano Ferrando Marzal .

Antecedentes

Primero . El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Castellón dictó la Sentencia que consta reseñada cuyo fallo, literalmente transcrito, dice: 'Fallo. Debo inadmitir e inadmito el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mercantil Comercial Manuebel S.L. contra la resolución del ayuntamiento de Castellón de fecha 19/09/2012, con condena en costas a la recurrente'.

Segundo. La entidad Comercial Manuebel S.L. presentó escrito por el que interponía recurso de apelación contra la citada Sentencia en el que, tras efectuar las alegaciones que estimó oportunas, solicitaba que se dictase Sentencia por la que se revocase la apelada y se dictase otra en su lugar por la que se declarase: 1º) Revocar y dejar sin efecto dicha Sentencia, dictándose nueva sentencia en la que tras rechazarse la inadmisibilidad del recurso, se acuerde estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto con los siguientes pronunciamientos: Que la Resolución del Ayuntamiento de Castellón de 19 de septiembre de 2012 es contraria a derecho, por lo que procede acordar anular dicha resolución, dejándola sin efecto y dictando una nueva que acuerde concederle el permiso para disponer de la Terraza anexa al establecimiento sito en la C/ Río Tiétar nº 2, bajo, derecha, de Castellón, todo ello obligando a estar y pasar a la Administración por esa determinación con expresa imposición de las costas procesales a dicha Administración.

2º) Subsidiariamente a lo anterior, corregir la Sentencia apelada en el sentido de añadir y/o modificar en la misma lo pertinente para que se incluyan los siguientes extremos: - Que ni la resolución recurrida de 19/09/12, ni la resolución de 18/10/12, ni el Decreto de 25/09/12 del Ayuntamiento de Castellón hacen referencia al procedimiento adecuado a seguir.

- Que el procedimiento adecuado a seguir es el previsto en el artículo 21 de la Ley 14/2010 de 3 de diciembre, de Espectáculos , Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos de la Comunidad Valenciana.

- Que por el Ayuntamiento de Castellón nunca se ha indicado que se haya infringido ningún requisito del procedimiento previsto en el artículo 21 de la Ley 14/2010 de 3 de diciembre, de Espectáculos , Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos de la Comunidad Valenciana.

- Que por parte del Ayuntamiento de Castellón no se ha indicado que, en relación al permiso de la terraza, se haya infringido ninguna norma urbanística, se haya vulnerado alguna cuestión de seguridad colectiva o que falte algún requisito, documento o actuación.

- Que en la resolución de 18/10/12 del Ayuntamiento de Castellón únicamente se hace referencia a una futura 'Ordenanza Municipal Reguladora de la ocupación de la vía pública mediante mesas y sillas y otros elementos auxiliares en el municipio de Castellón de la Plana'.

Que la Disposición Transitoria de la 'Ordenanza Municipal Reguladora de la ocupación de la vía pública mediante mesas y sillas y otros elementos auxiliares en el municipio de Castellón de la Plana' (publicada en el BOP el 25/10/12) establece que 'los procedimientos de autorización para la instalación de mesas y sillas y otros elementos auxiliares en la vía pública o espacio libre privado de uso público iniciados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ordenanza se tramitarán y resolverán conforme a la normativa vigente en el momento de la solicitud'. En atención a dicha Disposición Transitoria en el procedimiento de concesión del permiso de terraza que nos ocupa no es de aplicación dicha 'Ordenanza Municipal Reguladora de la ocupación de la vía pública mediante mesas y sillas y otros elementos auxiliares en el municipio de Castellón de la Plana' sino el artículo 21 de la Ley 14/2010 de 3 de diciembre, de Espectáculos , Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos de la Comunidad Valenciana.

- Que a la solicitud del permiso de terraza le es de aplicación el artículo 42 y 43 LRJAPyPAC, por lo que transcurridos tres meses desde la presentación de la solicitud del permiso de terraza debe tenerse en cuenta que el permiso de terraza solicitado sea habrá concedido por silencio administrativo positivo.

- Que no procede hacer especial pronunciamiento en materia de costas conforme al artículo 139.1 LJCA .

3º) Subsidiariamente a lo anterior, revocar y dejar sin efecto el fundamentode derecho cuarto de la Sentencia recurrida, y de la parte correspondiente al fallo, en el sentido de establecer que no procede hacer expreso pronunciamiento en materia de costas, conforme al art. 139.1 LJCA .

Tercero. El Juzgado admitió el recurso y dio traslado del mismo a la parte apelada para que, en el plazo de quinc, pudiera formalizar su oposición, habiendo presentado escrito en el que solicitaba la desestimación del recurso de apelación.

Cuarto. El Juzgado acordó la remisión a este Tribunal de los autos, expediente administrativo y escritos presentados; y, una vez recibidos y formado el correspondiente rollo de apelación, quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo.

Quinto. Se señaló fecha para la votación y fallo del recurso el día 7 de junio de 2017, habiendo tenido lugar.

Sexto. En la sustanciación de este proceso se han observado en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. La Sentencia apelada declara la inadmisibilidad, en base a la causa prevista en el artículo 69 b) en relación con el 25 LJCA y a solicitud del Ayuntamiento demandado, del recurso contencioso- administrativo interpuesto por la entidad Comercial Manuebel S.L. contra Resolución del Concejal Delegado del Ayuntamiento de Castellón de la Plana de fecha 19 de septiembre de 2012 por la que: a) Se rechazaba la comunicación previa o declaración responsable que formuló con fecha 28 de agosto de 2012 a los efectos de concesión del permiso de terraza en la zona de uso exclusivo de la parte no edificada y situada delante del establecimiento sito en la calle Tietar 2, bajo-derecha, de Castellón al amparo de lo dispuesto en el Decreto-Ley 5/2012 de 6 de julio, del Consell de Medidas Urgentes para la impulso de la actividad comercial y la eliminación de cargas administrativas.

b) Se le informaba que, de conformidad con lo establecido en la Ley Valenciana 14/2010 de 3 de diciembre, de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos y el citado Decreto-Ley las terrazas anexas a los establecimientos públicos deberán disponer del permiso municipal correspondiente.

c) Se le significaba que no constaba la correspondiente autorización ni existía en la actualidad Ordenanza aprobada que contemple la ocupación de espacios privados de uso público, por lo que no se daban las circunstancias previstas en la legislación vigente que acreditasen el cumplimiento de los requisitos establecidos en la normativa vigente para acceder al reconocimiento de un derecho o facultad o para su ejercicio, que dispone de la documentación que así lo acredita y que se compromete a mantener su cumplimiento durante el periodo de tiempo inherente a dicho reconocimiento o ejercicio, por lo que se rechaza la documentación significando que no puede continuar el uso de la instalación.

El actor en el escrito de demanda deducía como pretensión que declarase no conforme a Derecho y se anulase la resolución impugnada, dictando una nueva por la que se le concediese permiso para disponer de la terraza anexa al establecimiento sito en la calle Tietar 2, bajo-derecha, de Castellón.

Y sustentaba dicha pretensión - aparte de en lo dispuesto en los artículos 9.3 y 103 CE y en la invocación de la doctrina de los actos propios y en los principios de seguridad jurídica y buena fe - en lo establecido en el artículo 21 de la Ley Valenciana 14/2010 de 3 de diciembre , de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos, alegando, en síntesis, que el Ayuntamiento de Castellón venía obligado a responder sobre su solicitud, deducida con fecha 28 de agosto de 2012, de permiso para disponer de la terraza.

Segundo. La declaración de la inadmsibilidad del recurso la sustenta la Juez 'a quo' en la siguiente argumentación: '... El artículo 25 de la LJCA dispone: 1. El recurso contencioso -administrativo es admisible en relación con las disposiciones de carácter general y con los actos expresos y presuntos de la Administración pública que pongan fin a la vía administrativa, ya sean definitivos o de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determina la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos intereses legítimos. 2. También es admisible el recurso contra la actividad de administración y contra sus actuaciones materiales que constituían vía de hecho, en los términos establecidos en esta ley.

Consta en los folios obrantes en el expediente administrativo que la entidad mercantil recurrente si formuló solicitud para obtener permiso para disponer de la terraza anexa al establecimiento principal, en atención a lo dispuesto en el artículo 21 de la ley 14/2010 de 3 diciembre , pero en su mismo escrito de solicitud añade 'que a tal efecto puede considerarse el presente escrito como trámite de comunicación previa o declaración responsable, que habilitaría la posibilidad de iniciar el ejercicio de la actividad en la terraza de forma inmediata'(folio 2 del expediente administrativo). Ante esta solicitud el ayuntamiento demandado, atendiendo únicamente a la declaración responsable o de comunicación previa para el funcionamiento de la terraza anexa a la que había hecho referencia en su escrito la recurrente, entiende que no procede admitir tal declaración o comunicación, indicándole a la recurrente que la actividad de cafetería y terrazas está sujeta a la ley 14/2010 de 3 diciembre de la Generalitat, y no al Decreto-ley 5/2012 de 6 julio del considera Comunidad Valenciana, de medidas urgentes para el impulso a la actividad comercial y la eliminación de cargas administrativas. Por ello el ayuntamiento demandado en su escrito de 18 octubre 2012 (folio 83 del expediente administrativo) reitera la información sobre el procedimiento a seguir para la obtención de la correspondiente autorización, sin que en ningún caso se manifieste que se le niega dicha autorización, puesto que entienden que no ha sido solicitada por el procedimiento adecuado. Por lo tanto, a la vista de la documental obrante en el expediente administrativo, sí consta que la recurrente solicitó el permiso (F.2 del EA), pero no queda constatado que la administración demandada le negase dicho permiso, sino que la declaración responsable que constaba en su escrito de solicitud no era suficiente ni se consideraba justificada para entender otorgada automáticamente la licencia al amparo del artículo 21 de la ley 14/2010, de 3 diciembre . Por ello, no puede entenderse que se haya agotado la vía administrativa, puesto que ni el oficio del concejal de 19/09/2012, ni el posterior de 18/10/2012, ni el decreto de 25/09/2012 (folio 16 del expediente administrativo) por el que se adopta una medida de policía posteriormente dejada sin efecto, se consideran actos administrativos denegatorios del permiso de la recurrente, considerando los mismos como actos en los que se informa sobre procedimiento a seguir para la obtención de la autorización de la terraza anexa al establecimiento principal.

Por otro lado, el artículo 21 de la ley cuatro/2010, de 3 diciembre que dispone: '1. Los establecimientos que deseen disponer de terrazas o instalaciones al aire libre o en la vía pública, anexas al establecimiento principal, deberán obtener el correspondiente permiso municipal, que podrá limitar el horario de uso de estas instalaciones y, en todo caso, la práctica de cualquier actividad que suponga molestias para los vecinos. 2.

No se podrán solicitar ni conceder licencias o autorizaciones para este tipo de instalaciones accesorias sin que previamente se haya obtenido la licencia de apertura del establecimiento. No obstante, aunque no se haya formalizado dicha licencia por el ayuntamiento, el titular o prestador podrá solicitar la ubicación de tales instalaciones si se ostenta el derecho a abrir el local de acuerdo con lo dispuesto en esta ley'. No prevé expresamente el procedimiento para obtener el permiso municipal, por lo que teniendo en cuenta el mismo, la administración demandada lo que ha comunicado a la recurrente con sus escritos es el procedimiento que debe seguir, sin que la solicitud por sí sola determine el otorgamiento de dicho permiso, y sin que se le haya negado en los mismos la correspondiente licencia, al no haberse pronunciado sobre la misma.

En este sentido, y a la vista de abundante jurisprudencia, elaborada fundamentalmente en relación a respuestas informativas de la Administración, viene considerándose que no constituye actividad administrativa susceptible de residenciar ante el órgano jurisdiccional contencioso-administrativo, aquellas en las que 'ni hay acto de voluntad, que trate de imponer una conducta, ni se prevé una sanción jurídica, que es presupuesto de la existencia del acto administrativo' (S 1-2- 2002). Que el concepto de actos no susceptibles de impugnación es 'aplicable a aquellos que se consideran de naturaleza puramente informativa, y que en consecuencia no contienen una decisión que ponga fin a la vía administrativa, no vinculan a la administración, no otorgan o deniegan concretos derechos al administrado, ni en fin, revisten carácter imperativo o sancionador (S 16 -6 -2004). Es por lo que debe apreciarse que concurre la causa de inadmisibilidad alegada por la Administración demandada, al considerar que de la documentación obrante en el expediente no se acredita que directamente se haya procedido a una denegación de la autorización de la explotación de la terraza anexa al negocio, sino que se desprende que ha habido una comunicación, información del trámite o procedimiento a seguir para la obtención de dicha autorización ...' (Fundamento de Derecho Tercero).

Tercero. La parte actora en el escrito de interposición del recurso de apelación reitera los argumentos ya aducidos en la primera instancia postulando nuevamente que se dicte Sentencia en la que, tras dejar sin efecto la declaración de inadmisibilidad del recurso, se reconozca su derecho a que se le concediese permiso para disponer de la terraza anexa al establecimiento sito en la calle Tietar 2, bajo-derecha, de Castellón.

Cuarto. El examen de la solicitud deducida por la actora con fecha 28 de agosto de 2012 que, a efectos de instalación de la terraza anexa al establecimiento que consta citado, ésta se limitaba a efectuar comunicación previa o declaración responsable de conformidad con lo establecido en el artículo 7 de la Ley Valenciana 3/2011 de 23 de marzo , de Comercio de la Comunidad Valenciana - en su redacción resultante del Decreto Ley 5/2012 de 6 de julio, del Consell, de medidas urgentes para el impulso de la actividad comercial y la eliminación de cargas administrativas - que establece lo siguiente: '1. Sin perjuicio de lo dispuesto en la legislación vigente, en especial, en la legislación mercantil, laboral, tributaria y en aquella que regula el ejercicio de determinadas profesiones, son condiciones para el ejercicio de la actividad comercial: a) Cumplir con los requisitos establecidos por la legislación vigente que resulte de aplicación.

b) Acreditar la prestación de fianzas exigidas por la legislación vigente para la venta de determinados productos o la prestación de determinados servicios.

2. La apertura de establecimientos comerciales estará sujeta al régimen de comunicación previa o declaración responsable en los supuestos y términos recogidos en el real Decreto ley 19/2012, de 26 de mayo, de medidas urgentes de liberalización del comercio y de determinados servicios, y en la Ley 2/2012, de 14 de junio, de la Generalitat, de medidas urgentes de apoyo a la iniciativa empresarial y a los emprendedores, microempresas y pequeñas y medianas empresas de la Comunitat Valenciana.

3. En los casos en que resulte preceptivo, los ayuntamientos concederán las autorizaciones o licencias correspondientes para el ejercicio de las actividades comerciales que estén sujetas a las mismas, previa comprobación de la existencia de los requisitos exigidos por la normativa vigente'.

Y lo que se resuelve en el acto impugnado en el proceso - la Resolución del Concejal Delegado de fecha 19 de septiembre de 2012 - es rechazar dicha comunicación previa o declaración responsable al entender que la actividad de cafetería y terrazas e instalaciones al aire libre anexas al establecimiento principal esta sujeta a lo establecido en Ley Valenciana 14/2010, de 3 de diciembre, de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos y no a la Ley de Comercio de la Comunidad Valenciana, con la consecuencia de que es preciso solicitar y obtener para ello el correspondiente permiso municipal; lo que ciertamente establece se artículo 21 que, respecto, de las 'Terrazas', dispone lo siguiente: '1. Los establecimientos que deseen disponer de terrazas o instalaciones al aire libre o en la vía pública, anexas al establecimiento principal, deberán obtener el correspondiente permiso municipal, que podrá limitar el horario de uso de estas instalaciones y, en todo caso, la práctica de cualquier actividad que suponga molestias para los vecinos.

2. No se podrán solicitar ni conceder licencias o autorizaciones para este tipo de instalaciones accesorias sin que previamente se haya obtenido la licencia de apertura del establecimiento. No obstante, aunque no se haya formalizado dicha licencia por el ayuntamiento, el titular o prestador podrá solicitar la ubicación de tales instalaciones si se ostenta el derecho a abrir el local de acuerdo con lo dispuesto en esta ley'.

Quinto. Lo expuesto determina que deba revocarse la Sentencia recurrida en cuanto declara la inadmisibilidad del recurso pr impugnarse un acto de trámite pues la resolución impugnada en el extremo en que rechaza la comunicación previa o declaración responsable por no estimarse procedente debe reputarse acto definitivo susceptible de impugnación jurisdiccional.

Sexto. No obstante lo anterior la pretensión de la actora referente a que se le reconozca derecho a que se le conceda permiso para disponer de la terraza anexa al establecimiento sito en la calle Tietar 2, bajo- derecha, de Castellón no merece acogimiento pues: 1º. Como entiende el Ayuntamiento demandado la disposición de dicha terraza no puede ser objeto de comunicación previa o declaración responsable y exige, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley Valenciana 14/2010, de 3 de diciembre , la solicitud y obtención del correspondiente permiso municipal; y 2º. Dicho permiso no fue solicitado por la actora en la forma prevista en dicha norma - y en su caso en la Ordenanza Municipal correspondiente - pues, como ha quedado, expuesto y, a pesar de que en algún momento utiliza la expresión permiso el escrito de 28 de agosto de 2012, en definitiva, se limita a efectuar la comunicación previa o declaración responsable; y en la medida de ello el contenido de la resolución impugnada no fue la denegación del citado permiso.

3º. Al ser así la única pretensión que la actora deduce en el proceso se refiere a un acto que - por inexistente - no puede ser objeto del recurso lo que justifica su desestimación.

Séptimo. Por todo lo expuesto procede estimar en parte el recurso de apelación en los términos que se exponen en el fallo; sin que, atendido el rechazo de la solicitud de inadmisibilidad deducida por la parte demandada y dicha estimación parcial, proceda, de conforemidad conel artículo 139 LJCA efectuar expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias.

Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

1) Estimar en parte el recurso de apelación interpuestos por la entidad Comercial Manuebel S.L. contra la Sentencia número 150/2.013 dictada, con fecha 13 de mayo de 2.013, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Castellón en el recurso contencioso-administrativo número 661/2.012.

2) Revocar dicha Sentencia en cuanto declara la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo interpuesto por la entidad Comercial Manuebel S.L. contra Resolución del Concejal Delegado del Ayuntamiento de Castellón de la Plana de fecha 19 de septiembre de 2012 cuyo contenido se reseña enel Fundamento de Derecho Primero.

3) Desestimar el recurso contencioso-administrativo.

4) No efectuar expresa imposición de costas.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Notifíquese a las partes la presente sentencia y, verificado que sea, devuélvanse los autos, con certificación literal de la misma, al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación. La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretario de éste, doy fe.