Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 531/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 192/2016 de 08 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00531/2017
Ponente: D. Fernando Seoane Pesqueira
Recurso número: Procedimiento Ordinario 192/2016
Recurrente: Dª. Constanza
Administración demandada: Consellería de Traballo e Benestar
EN NO MBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia
ha pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
Dª. Dolores Rivera Frade
D. Julio César Díaz Casales
A Coruña, a 8 de noviembre de 2017
En el recurso contencioso-administrativo que con el número 192/2016 pende resolución de esta Sala,
interpuesto por Dª. Constanza , representada por la procuradora Dª. María Lima Durán y dirigida por el
letrado D. Miguel Hinrichs Gallego, contra las dos resoluciones de 15 de febrero de 2016 del jefe territorial
en Vigo de la Consellería de Traballo e Benestar. Es parte demandada la Consellería de Traballo e Benestar,
representada y dirigida por el Letrado de la Xunta de Galicia.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Seoane Pesqueira.

Antecedentes

PRIMERO .- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en el que en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia por la que se estimase la demanda en todos sus extremos.



SEGUNDO .- Conferido traslado a la parte demandada, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho consignados en la contestación de la demanda.



TERCERO .- Habiéndose recibido el asunto a prueba y practicada ésta según obra en autos y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.



CUARTO .- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo la de 10.508,75 euros.

Fundamentos

PRIMERO : Objeto de impugnación.- Doña Constanza impugna en esta vía jurisdiccional las dos resoluciones de 15 de febrero de 2016 del jefe territorial en Vigo de la Consellería de Traballo e Benestar, por las que se declara la procedencia del reintegro: a) de la cuantía de 7.500 euros, en concepto de establecimiento como trabajadora autónoma o por cuenta propia, en el marco del programa de promoción del empleo autónomo, concedida por resolución de 18 de octubre de 2010 en el expediente NUM000 , y b) de la cuantía de 3.008'75 euros, en concepto de ayuda excepcional, concedida por resolución de 18 de octubre de 2010 en el expediente NUM001 , todo ello al amparo de la Orden de 22 de abril de 2010, por la que se establecen las bases reguladoras del programa para la promoción del empleo autónomo, cofinanciado por el Fondo Social Europeo y se procede a su convocatoria para el año 2010.



SEGUNDO : Argumentos de las resoluciones revocatorias de las respectivas subvenciones.- Tanto en una como en otra resolución revocatoria se hace constar que en la revisión de los respectivos expedientes se comprobó, a través de la base de datos de la Tesorería General de la Seguridad Social, que la señora Constanza estuvo de alta en el régimen especial de trabajadores autónomos, desde el 1 de octubre de 2009 hasta el 30 de junio de 2012, por lo que incumplió la obligación de realización de la actividad durante el tiempo mínimo de tres años que prevé el artículo 17.1.a de la Orden de convocatoria, según el cual: ' 1. Son obrigas das persoas beneficiarias das subvencións: a) Realizar a actividade que fundamente a concesión da subvención durante un tempo mínimo de tres anos, salvo cesamento por causas alleas á súa vontade, o que deberá acreditar fidedignamente. No suposto de darse de baixa con anterioridade, deberá comunicar esta circunstancia ao órgano concedente nos dous meses posteriores a dita baixa. O incumprimento desta obriga de comunicación pola persoa beneficiaria comportará o reintegro da totalidade das axudas percibidas ao abeiro desta orde '.

Para justificar la procedencia del reintegro se ha citado asimismo el artículo 20.1 de la Orden de la convocatoria, según el cual: ' 1. Procederá a revogación das subvencións e axudas, así como o reintegro total ou parcial das cantidades percibidas e a exixencia do xuro de mora correspondente desde o momento do pagamento da subvención ata a data en que se acorde a procedecencia do reintegro, nos casos previstos no artigo 33 da Lei 9/2007, do 13 de xuño, de subvencións de Galicia '.



TERCERO : Alegaciones de la demandante para fundamentar su impugnación.- En primer lugar, alega la recurrente que el concepto de ayuda excepcional no puede ser sometido a reintegro por dos motivos fundamentales: 1º porque no existe previsión legal de revocación y reintegro, dada la naturaleza jurídica de esta ayuda, y 2º porque no existe incumplimiento.

Para apoyar el primero de dichos motivos se argumenta que en el artículo 20 de la Orden de convocatoria no se prevé la revocación y reintegro de la ayuda excepcional, y ello porque no existe posibilidad de incumplimiento, ya que la concesión de esta ayuda o subvención exige el cumplimiento anticipado del requisito del desembolso o pago de las cantidades por conceptos subvencionables realizados en los tres meses anteriores y en los seis siguientes al inicio de la actividad, y efectivamente justificados mediante facturas o documentos bancarios acreditativos del pago, sin existir ningún otro requisito adicional, puesto que los condiciones tienen que haberse cumplido (pagado) con anterioridad a la propia concesión de la ayuda.

En cuanto al segundo motivo, se argumenta que no existe incumplimiento porque para la concesión tuvo que cumplirse previamente la justificación del desembolso de los gastos.

Con carácter subsidiario, y ya referido tanto a la ayuda excepcional como a la ayuda para establecimiento como trabajador autónomo, se invoca la infracción, por no aplicación, de lo dispuesto en el artículo 20 de la Orden de la convocatoria, en relación con la doctrina jurisprudencial relativa al principio de proporcionalidad.

En función de dicho principio la actora alega que permaneció trabajando y en alta en autónomos 1.004 días, mientras que el período exigido de tres años equivale a 1.095 días, de modo que si se excluye el reintegro sobre la cuantía de 7.500 euros habría de reintegrar la cantidad de 623'29 euros, y si el reintegro es sobre 10.508'75 euros habría que reintegrar 873'33 euros.



CUARTO : Extensión a la ayuda excepcional de la obligación de mantenimiento de la actividad.- Respecto al concepto de ayuda excepcional, pese a la ingeniosa argumentación desarrollada por la parte recurrente, no puede compartirse su deducción de que no existe previsión legal de revocación y reintegro para ese caso, por varias razones.

En primer lugar, el apartado 1 del artículo 20 de la Orden de la convocatoria contiene una remisión general al artículo 33 de la Ley 9/2007 , al establecer ' Procederá a revogación das subvencións e axudas, así como o reintegro total ou parcial das cantidades percibidas e a exixencia do xuro de mora correspondente desde o momento do pagamento da subvención ata a data en que se acorde a procedecencia do reintegro, nos casos previstos no artigo 33 da Lei 9/2007, do 13 de xuño, de subvencións de Galicia ', y en el apartado f) del artículo 33.1 de dicha Ley 9/2007 claramente cabe incardinar el incumplimiento de la obligación de realizar la actividad durante los tres años exigidos, pues en dicho precepto dispone que procede el reintegro, ente otros casos en el de ' Incumplimiento de las obligaciones impuestas por la administración a las entidades colaboradoras y beneficiarios, así como de los compromisos por éstos asumidos, con motivo de la concesión de la subvención, siempre que afecten o se refieran al modo en que se consiguen los objetivos, se realiza la actividad, se ejecuta el proyecto o se adopta el comportamiento que fundamenta la concesión de la subvención '.

En consecuencia, pese a que en los apartados siguientes del artículo 20 de la Orden de la convocatoria no existe alusión alguna a la ayuda excepcional, sin embargo aquella remisión general del apartado 1 al artículo 33 de la Ley 9/2007 presta cobertura asimismo para ese supuesto al reintegro de la mencionada ayuda en caso de incumplimiento de la obligación de realización de la actividad durante el plazo exigido.

En segundo lugar, el artículo 1º.2 de la Orden de convocatoria establece que ' As solicitudes, tramitación e concesión das axudas do Programa de promoción do emprego autónomo axustaranse ao disposto na Lei 9/2007, do 13 de xuño, de subvencións de Galicia ', lo que refuerza la conclusión anterior de que las causas de reintegro se aplican a todo tipo de ayudas que se contienen en la convocatoria, pues no discrimina entre unas y otras.

En tercer lugar, la ayuda excepcional se introduce para la financiación de los primeros gastos de la actividad, tal como se desprende del artículo 8 de la Orden de convocatoria (' Poderáselles conceder unha axuda para o financiamento dos primeiros gastos da actividade ás persoas desempregadas dos colectivos relacionados nos seguintes puntos deste artigo, sempre que cumpran os requisitos para seren beneficiarias deste programa, de acordo co previsto no artigo 2º desta orde' ), por lo que una interpretación lógica ha de llevar a que sea exigible el cumplimiento de todas las obligaciones propias de la actividad, y, en consecuencia, a que deba procederse al reintegro si dicha actividad no se mantiene durante los tres años preceptivos.

En cuarto lugar, en el apartado 4 de la parte dispositiva de la propia resolución de concesión de la ayuda excepcional de 18 de octubre de 2010 se recuerda expresamente a la persona beneficiaria el necesario cumplimiento de las obligaciones de mantenimiento, información y comunicación, recogidas en el artículo 17 de la orden de convocatoria.

En quinto lugar, la obligación de mantenimiento de la actividad durante tres años como mínimo se contiene en el artículo 17.1.a de la Orden de convocatoria, dentro del capítulo IV de la misma, donde se regulan, con carácter general, las obligaciones de las personas beneficiarias, sin distinción alguna según el tipo de ayuda.

Tampoco puede compartir esta Sala el argumento de que no ha existido incumplimiento porque, aunque para la concesión se exige la justificación del desembolso o pago de cantidades por los conceptos subvencionables que se reflejan en el artículo 8 de la Orden de convocatoria, posteriormente se exige el cumplimiento de las obligaciones contenidas en el artículo 17 (que se halla en distinto e independiente capítulo), de modo que si estas no se acatan puede procederse a su revocación o reintegro, como con carácter general se dispone en el artículo 20.1 de la Orden de convocatoria y 33 de la Ley 9/2007 , y específicamente se recuerda en la propia resolución de concesión.

Es decir, si bien la justificación del pago sirve de base a la concesión inicial, el incumplimiento de las obligaciones del artículo 17 de la Orden de la convocatoria da pie a la revocación y reintegro posterior.

Por lo demás, si, conforme al artículo 1 de la Orden de convocatoria, la finalidad de este programa es promover y ayudar a financiar aquellos proyectos empresariales que facilitan la creación de su propio puesto de trabajo a las personas desempleadas, se vincula la ayuda a la actividad que fundamenta su concesión, por lo que es lógico deducir que ha de realizarse la actividad durante todo el tiempo exigido.



QUINTO .- Improcedencia en este caso del principio de proporcionalidad: incumplimiento de la obligación de comunicación.- Ante todo conviene aclarar que no puede computarse como período de realización de la actividad que fundamenta la concesión de la subvención el comprendido entre el 1 y el 31 de diciembre de 2012, en primer lugar porque se halla fuera del tiempo de tres años exigidos de realización de la actividad, que vencían el 30 de septiembre de 2012, y en segundo lugar porque, así como existe conformidad entre las dos partes en que entre el 1 de octubre de 2009 y el 30 de junio de 2012 se desarrolló la actividad que fundamenta la concesión, no sucede lo mismo con la desplegada entre el 1 y el 31 de diciembre de 2012.

Con carácter subsidiario, la demandante solicita la aplicación del principio de proporcionalidad a fin de que, al amparo del artículo 20.2 de la Orden de la convocatoria, el reintegro sea parcial, y no total.

Conviene advertir que el artículo 20.2 de la Orden de convocatoria permite el reintegro parcial si se mantiene la actividad durante un mínimo de dos años y la persona beneficiaria acredite una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos, pero lo restringe para los casos de los artículos 4º (subvención por el establecimiento como trabajador/a autónoma) y 5º (subvención financiera), excluyendo la ayuda excepcional.

Aparte de ello, el artículo 17.1.a de la Orden de convocatoria exige también que en el supuesto de darse de baja el/la beneficiario/a con anterioridad al mínimo de tres años, se comunique la baja al órgano concedente en los dos meses posteriores a dicha baja, lo que no se ha cumplido.

En efecto, impide la aplicación del principio de proporcionalidad, y consiguiente reintegro parcial del importe de la ayuda, el incumplimiento por la actora de la obligación, recogida en el artículo 17.1.a de la Orden de la convocatoria, de comunicar la baja al órgano concedente en los dos meses posteriores a dicha baja, en caso de producirse antes del transcurso de los tres años exigidos, pues expresamente indica aquel precepto que el incumplimiento de la obligación de comunicación por la persona beneficiaria comportará el reintegro de la totalidad de las ayudas percibidas al amparo de la propia Orden.

Como ya dijimos en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia de 22 de febrero de 2017 de esta Sala y Sección, en el procedimiento ordinario 166/2016, en un caso igual y al amparo de la misma Orden de convocatoria: ' Pues bien, en el caso de autos, no hay duda que la actuación del recurrente no se ajustó de forma significativa y material al cumplimiento íntegro de las condiciones impuestas, ya que, si bien cumplió casi por completo la finalidad subvencional y nadie pone en duda, mientras desplegó la actividad, su actuación inequívoca encaminada a la satisfacción de sus compromisos, por lo que, en principio, nada impediría la estimación de la pretensión subsidiariamente deducida en la demanda, la consiguiente anulación de la resolución recurrida por contraria al principio de proporcionalidad y, en consecuencia, declarar que la suma a reintegrar habría de constreñirse al tiempo que restaba para alcanzar los tres años comprometidos, lo cierto es que, en el presente caso, al incumplimiento de los tres años mínimos a los que debía extenderse la actividad subvencionada, pues tan solo se han cumplido dos años y seis meses, -requisito temporal previsto en la Orden de convocatoria-, se une, con especial relevancia, el incumplimiento también por el actor de la exigencia de poner en conocimiento de la Administración tanto el cese de su actividad como su baja en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, dentro de los dos meses siguientes a su producción. Y tales circunstancias, contrarias a la buena fe y a la debida diligencia exigible, no pueden resultar soslayadas por la simple afirmación, carente del más mínimo fundamento en derecho, de que dicha obligación de comunicar el cese de la actividad y la baja en el RETA, solo resulta exigible cuando la misma tiene lugar dentro de los dos primeros años de actividad negocial y no cuando es posterior a ellos y se produce por causas ajenas a su voluntad. Ignora esta sala de dónde extrae el demandante esta particular interpretación, pero la dicción literal del artículo 17 de la convocatoria echa por tierra la tesis de la parte actora. En todo caso, nada impedía al demandante hacer la notificación exigida al órgano competente y nada justificó en disculpa de su omisión. Requisito esencial, en suma, de cumplimiento inexcusable, ya que no es admisible la ocultación al órgano otorgante de la ayuda del cese anticipado de la actividad subvencionada, pues con ello se le priva del necesario control y supervisión del normal empleo de los fondos otorgados para un fin concreto. Todo lo cual justifica la procedencia del total reintegro de la suma en su día subvencionada '.

Tal obligación de comunicación no resulta banal ni inútil, porque con la citada comunicación se evita todo ocultismo y se evidencia ante la Administración la voluntad activa del beneficiario, de modo que no se obliga a la Administración al control y a la comprobación posterior.

En efecto, no fue el aviso de la baja al órgano concedente con anterioridad a los tres años por parte de la actora, lo que permitió a este detectar el incumplimiento de la obligación de mantenimiento de la actividad durante los tres años, sino que se descubrió cuando se procedió a revisar el expediente, en ejercicio de las facultades de control, evaluación y seguimiento que le corresponden a la Jefatura Territorial, con arreglo al artículo 20 y las disposiciones adicionales primera y tercera de la Orden de convocatoria, por cuya vía se detectó, a través de la base de datos de la Tesorería General de la Seguridad Social, que la señora Constanza había estado de alta en el régimen especial de trabajadores autónomos, desde el 1 de octubre de 2009 hasta el 30 de junio de 2012.

Siendo la subvención una atribución patrimonial que se concede a fondo perdido y está afectada al fin que justifica su otorgamiento por un ente administrativo a favor de un particular, debiendo respetarse para la subvención los principios de publicidad, concurrencia y objetividad (según el cual el otorgamiento resulta reglado por el cumplimiento de los requisitos legales a los que se anuda su concesión), lógicamente el incumplimiento de las condiciones con que haya sido otorgada es causa de extinción de la misma pues con ello se habrá desconocido la finalidad de interés general a que está destinada.

Como ha destacado la reciente sentencia de 17 de octubre de 2005 de la Sala 3ª del Tribunal Supremo ' la subvención se configura tradicionalmente como una medida que utilizan las Administraciones Públicas para fomentar la actividad de los particulares o de otras Administraciones Públicas hacia fines de interés general que representa o gestiona la Administración concedente.

Según resulta de la jurisprudencia reiterada de esta Sala, expresada entre otras en las sentencias de 7 de abril de 2003 (RC 11328/1998 ) y de 4 de mayo de 2004 (RC 3481/2000 ), la naturaleza de dicha medida de fomento administrativo puede caracterizarse por las notas que a continuación se reseñan.

En primer lugar, el establecimiento de la subvención puede inscribirse en el ámbito de las potestades discrecionales de las Administraciones públicas, pero una vez que la subvención ha sido regulada normativamente termina la discrecionalidad y comienza la previsión reglada cuya aplicación escapa al puro voluntarismo de aquéllas.

En segundo término, el otorgamiento de las subvenciones ha de estar determinado por el cumplimiento de las condiciones exigidas por la norma correspondiente, pues de lo contrario resultaría arbitraria y atentatoria al principio de seguridad jurídica.

Por último, la subvención no responde a una «causa donandi», sino a la finalidad de intervenir en la actuación del beneficiario a través de unos condicionamientos o de un «modus», libremente aceptado por aquél. Por consiguiente, las cantidades otorgadas en concepto de subvención están vinculadas al cumplimiento de la actividad prevista. Se aprecia, pues, un carácter condicional en la subvención, en el sentido de que su otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario tenga un determinado comportamiento o realice una determinada actividad en los términos en que procede su concesión (Cfr SSTS 20 de junio , 12 de julio y 10 de octubre de 1997 , 12 de enero y 5 de octubre de 1998 , 15 de abril de 2002 «ad exemplum»).

Nuestra jurisprudencia, como se refiere en la sentencia de 20 de mayo de 2003 (RC 5546/1998 ), ha reconocido el carácter modal de la subvención o, si se prefiere, su naturaleza como figura de Derecho público, que genera inexcusables obligaciones a la entidad beneficiaria, cuyo incumplimiento determina la procedencia de la devolución de lo percibido sin que ello comporte, en puridad de principios, la revisión de un acto administrativo declarativo de derechos que haya de seguir el procedimiento establecido para dicha revisión en los artículos 102 y siguientes de la LRJ y PAC. Y es que la subvención comporta una atribución dineraria al beneficiario a cambio de adecuar su actuación a los fines perseguidos con la indicada medida de fomento y que sirven de base para su otorgamiento. La subvención no responde a una causa donandi, sino a la finalidad de intervenir la Administración, a través de unos condicionamientos o de un modus, libremente aceptado por el beneficiario en el actuación de éste '.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso.



SEXTO : Costas procesales.- Con arreglo a lo dispuesto en el del artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , han de imponerse las costas a la recurrente, al haber visto rechazadas todas sus pretensiones, y no apreciarse en el caso serias dudas de hecho o de derecho; de conformidad con el artículo 139.4 LJ , se fija en 1.500 euros la cantidad máxima en concepto de defensa y representación de la parte demandada, en función del trabajo y esfuerzo desplegado para rebatir los motivos de impugnación esgrimidos.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por doña Constanza contra las dos resoluciones de 15 de febrero de 2016 del jefe territorial en Vigo de la Consellería de Traballo e Benestar, por las que se declara la procedencia del reintegro: a) de la cuantía de 7.500 euros, en concepto de establecimiento como trabajadora autónoma o por cuenta propia, en el marco del programa de promoción del empleo autónomo, concedida por resolución de 18 de octubre de 2010 en el expediente NUM000 , y b) de la cuantía de 3.008'75 euros, en concepto de ayuda excepcional, concedida por resolución de 18 de octubre de 2010 en el expediente NUM001 , todo ello al amparo de la Orden de 22 de abril de 2010, imponiendo a la demandante costas, fijando en 1.500 euros la cantidad máxima en concepto de defensa y representación de la parte demandada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0192-16), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente D. Fernando Seoane Pesqueira al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, a 8 de no viembre de 2017.