Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 531/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 169/2018 de 12 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00531/2018

Ponente: Dª. Blanca María Fernández Conde.

Recurso: Recurso de Apelación 169/2018.

Apelante: Casilda, Celso, Clemente.

Apelada:Universidade de Vigo.

Apelada: David.

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as.

D. Fernando Seoane Pesqueira, presidente.

Dª. Blanca María Fernández Conde

Dª. Dolores Rivera Frade

A Coruña,a 12 de diciembre de 2018.

El recurso de apelación número 169/2018, pendiente de resolución ante esta Sala, fue promovido por Casilda, Celso, Clemente representados por el Procurador D. José Antonio Castro Bugallo y dirigido por el Letrado D. Santiago Nandin Vila, contra la sentencia 61/2018 de fecha 27/02/2018, dictada en el procedimiento abreviado 42/2017 por el Juzgado de lo contencioso-administrativo Num. 1 de Vigo, sobre personal, siendo partes apeladas la Universidad de Vigo, representada por el Procurador D. José Lado Fernández y dirigida por el abogado D. Andrés Dapena Pérez y D. David representado por la Procuradora Dª. Raquel Iglesias Regueiro y dirigido por el Abogado D. Diego Gómez Fernández.

Es Ponente la Ilma. Sra. Dª. Blanca María Fernández Conde.

Antecedentes

PRIMERO.-Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo instado por Celso, Higinio, Inocencio, Isidro, Clemente, Javier, Casilda, Melisa, Lucio, Marcelino, Martin, Nemesio y Rodrigo frente a la Universidad de Vigo, con intervención como interesado-codemandado de David, seguido como proceso abreviado número 42/2017 ante este Juzgado, contra los actos administrativos citados, por lo que rechazo todas las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda'.

SEGUNDO.-Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

NO SE ACEPTANlos fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en lo que no se opongan a los de la presente.

PRIMERO.-Del objeto del recurso y la sentencia de instancia.

Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Vigo en el Procedimiento Abreviado 42/2017, se ha dictado sentencia con fecha 27 de febrero de 2018 que en su parte dispositiva expresa:... 'que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Celso, D. Higinio, D. Inocencio, D. Isidro. D Clemente, D. Javier, Dª Casilda, Dª Melisa, D Lucio, D. Nemesio y D. Rodrigo frente a la UNIVERSIDAD DE VIGO, con intervención como interesado-codemandado de D. David, seguido como Proceso Abreviado número 42/2017 contra los actos administrativos citados en el encabezamiento por lo que rechazo todas las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda .

En la instancia se recurrió:

a) Resolución de la Secretaria General de la Universidad de Vigo, de 12 de enero de 2017, desestimatoria de la solicitud formulada por los actores el 17 de noviembre de 2016 en la que solicitaban la ejecución del Acuerdo del Consello de Gobierno de 21 de febrero de 2013sobre procedimiento de promoción interna al cuerpo de catedráticos de Universidad.

b) Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Universidad de Vigo, de 16 de diciembre de 2016, que aprueba nuevo procedimiento y nuevos criterios de selección de áreas de conocimiento para participar en la convocatoria de plazas de promoción interna a Catedráticos de la Universidad para el año 2016.

c) Acuerdo de la Comisión de Organización Académica y de Profesorado de 24 de marzo de 2017 sobre selección de áreas de conocimiento para participar en la convocatoria de plazas de promoción interna a catedráticos de Universidad en el año 2016.

La sentencia de instancia desestimo las pretensiones de los actores.

SEGUNDO.- Alegaciones de las partes.-

Los demandantes D. Celso, Dª Casilda, D Clemente formulan recurso de apelación contra la sentencia con los siguientes argumentos:

En relación con la Resolución de la Secretaria General de la Universidad de Vigo, de 12 de enero de 2017,consideran errónea la sentencia por que a pesar de indicar que la Secretaría General carece de competencia para estimar o no la solicitud presentada por los demandantes relativa a la petición de ejecución del acuerdo del Consejo de Gobierno de 21 de febrero de 2013, no procede a declarar la nulidad de dicho acto administrativo debido a que considera no se trasladó al suplico del escrito de demanda la petición de nulidad, lo que no es cierto, ya que la petición anulatoria consta debidamente deducida en el suplico del escrito de demanda.

En segundo lugar discuten la adecuación a derecho de la causa de inadmisibilidad a que se refiere la sentencia; consideran que estamos ante un auténtico acto administrativo de contenido claramente decisorio y por ello perfectamente impugnable.

En cualquier caso, entienden que dada la falta de competencia reconocida debería declararse la nulidad al amparo de los artículos 62 y 63 de los Estatutos de la Universidad, y la consiguiente estimación del recurso en este apartado, revocando la sentencia de instancia.

En relación con la eficacia y ejecutividad del Acuerdo del Consejo de Gobierno de 21 de febrero de 2013:

En el Acuerdo del Consejo de Gobierno de 21 de febrero de 2013la Universidad de Vigo aprobaba la selección y creación de plazas concretas en el procedimiento de promoción interna al Cuerpo de Catedráticos de Universidad iniciado en 2011, a fin de proceder a su convocatoria pública.

Afirma la parte apelante que el acuerdo del Consejo de Gobierno de 21 de febrero de 2013, cuya ejecución se había instado, culminó la fase de selección de áreas de la Convocatoria de 2011, quedando tan solo pendiente la convocatoria formal de las plazas de promoción.

Y por ello sostienen, contrariamente a lo que se dice en sentencia, que se trata de un acto plenamente valido, eficaz y ejecutivo (...) (...); que su ejecutividad quedó suspendida transitoriamente en virtud de la limitación presupuestaria dispuesta en el artículo 3 del RDL 20/2011, que determino la imposibilidad de ofertar públicamente las plazas seleccionadas sin infringir el límite de la denominada 'tasa de reposición ' (...)(...); que esta situación se modificó tras la aprobación del RDL 10/2015 y la desaparición del obstáculo presupuestario, con lo que la Universidad debió proceder a la convocatoria formal de las plazas ya seleccionadas .

A ello añaden que es un acto que claramente determina el derecho de los apelantes a que la Universidad convoque las plazas en las áreas seleccionadas, y como tal perfectamente impugnable en sede administrativa y contencioso-administrativa.

Contrariamente a la sentencia, mantienen que el procedimiento no puede darse por agotado por el transcurso del plazo de dos años que el inicial acuerdo de 2011 preveía para efectuar dos convocatorias en los sucesivos ejercicios de 2012 y 2013, porque el acuerdo de 2011 establecía tan solo una cláusula de 'revisión', únicamente señalaba la necesidad de analizar y revisar la normativa una vez efectuadas las dos convocatorias.

En definitiva, para la parte actora no existe razón legal que impida en la actualidad la ejecución del acuerdo de 21 de febrero de 2013.

En relación con el Acuerdo del Consejo de Gobierno de 16 de diciembre de 2016:

En este acuerdo se aprueba el nuevo procedimiento y criterios de selección de áreas de conocimiento para participar en la convocatoria de plazas de promoción interna de Catedráticos para el año 2016.

Insisten en la tesis defendida en instancia afirmando que el nuevo procedimiento no responde a los principios de mérito y capacidad que amparan los artículos 14 y 18.1ª del texto Refundido del Estatuto Básico del Empleado Público TREBEP, en concordancia con el artículo 62.4º de la ley Orgánica de Universidades LOU.

Que la sentencia es errónea cuando afirma que los principios invocados se refieren al proceso concurrencial, y no a la fase previa de selección de áreas, en la que la Universidad goza de potestad de autoorganización a la hora de definir sus necesidades.

Añaden que los criterios de selección de plazas aprobados en el 2016 dan clara prevalencia al criterio de 'plantillas' sobre el de 'méritos' de forma que de las 12 plazas a convocar solamente 4 se reservan para el criterio de méritos y las restantes se asignan al criterio 'plantillas ' lo que a su entender resulta ajeno e incompatible con el procedimiento de promoción del profesorado al colisionar directamente con los derechos personales de promoción del personal de CDU conforme a los principios enunciados .

Sobre el Acuerdo de la Comisión de Organización Académica y de Profesorado de 24 de marzo de 2017sobre selección de áreas de conocimiento para participar en la convocatoria de plazas de promoción interna a catedráticos de Universidad en el año 2016.

Solicitan su anulación por las mismas razones alegadas frente al Acuerdo del Consejo de Gobierno de 16 de diciembre de 2016.

Tanto la Universidad de Vigo como la defensa letrada de la parte codemandada se oponen al recurso de apelación por los propios fundamentos que obran en su respectivos escritos de oposición; interesan la desestimación del recurso.

TERCERO.- Sobre la Resolución dictada por la Secretaría General de La Universidad de Vigo de fecha 12 de enero de 2017.

La Resolución dictada por la Secretaria General de La Universidad de Vigo de 12 de enero de 2017, desestimaba la petición formulada por los actores el 17 de noviembre de 2016 por la que solicitaban la ejecución del previo acuerdo del Consejo de Gobierno adoptado en fecha 21 de febrero de 2013, por el que la Universidad de Vigo aprobaba la selección y creación de plazas concretas en el procedimiento de promoción interna al Cuerpo de Catedráticos de Universidad a fin de proceder a su convocatoria pública iniciado en 2011.

En la sentencia de instancia se considera que la Secretaría Xeral, en efecto, carece de competencia para dictar una resolución como la impugnada, pero no declara su nulidad - dice- porque no ha sido trasladada al suplico de la demanda la pretensión de nulidad de dicho acto administrativo . Y en segundo lugar, el Juzgador entiende que se trata de un acto de comunicación que no tiene la consideración de resolución administrativa, de fondo, por lo que la respuesta debería ser meramente procesal de inadmisibilidad.

Contrariamente sostienen los apelantes que estamos ante un verdadero acto administrativo de contenido claramente decisorio, y por tanto perfectamente impugnable; que fue la única respuesta dada por la Universidad a la previa petición de ejecución presentada por los apelantes en relación a lo dispuesto en el acuerdo del Consejo de Gobierno de 21.2.2013 (...)(...)..., que examina la petición cursada y adopta la resolución procediendo a ' desestimar ........'

Concluyendo que la resolución es nula de pleno derecho dada la falta de competencia reconocida, y debe declararse su nulidad al amparo del artículo 47.1.b) de la ley 39/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico y del Procedimiento Administrativo Común PAC y artículos 62 y 63 de los Estatutos de la Universidad; solicitan estimación del recurso en este apartado, y que se revoque la sentencia de instancia, que ha entendido que la pretensión de nulidad no había sido deducida en el escrito de demanda.

La representación legal de la Universidad admite sin oponer objeción alguna la falta de competencia de la Secretaría General para dictar un acto resolutorio respecto de una solicitud como la de autos. En segundo lugar considera que dicho acto administrativo es una simple comunicación mediante la que se transmite una información sin que la misma tenga la consideración de resolución administrativa, se trata de un mero acto de trámite no cualificado, que en consecuencia, no es susceptible de impugnación autónoma ni en vía administrativa, ni en vía jurisdiccional.

A).- Naturaleza del acto administrativo impugnado. Acto administrativo de contenido decisorio. B).- Incompetencia del órgano.

Como puede comprobarse en el expediente administrativo, cada una de las contestaciones reiteradas en su literalidad remitidas por la Secretaría General a cada solicitante en respuesta a su petición de ejecución del Acuerdo del Consejo de Gobierno adoptado en fecha 21 de febrero de 2013, que figuran a los folios 122 y siguientes, vienen acompañadas de la correspondiente solicitud de cada uno de los interesados, solicitudes que terminan interesando literalmente:

...' que en la medida de lo permitido por la legislación presupuestaria vigente, se proceda a ejecutar el acuerdo tomado el 21 de febrero de 2013, en aplicación del punto 7 de la normativa de 14 de noviembre de 2011; esto es, que se comunique dicho acuerdo a los Departamentos implicados y que la COAP proceda a la convocatoria de las plazas que correspondan a las áreas de conocimiento de las personas que promocionan '.

Los solicitantes pretendían forzar una respuesta expresa sobre la ejecutividad del acto administrativo al que se refería la petición, y obtuvieron esa respuesta.

Al margen de la discutida formalidad del documento emitido por la Secretaría Xeral, su propio contenido constituye una verdadera resolución administrativa, que se articula en cinco puntos en los que se exponen las razones - normativas y jurisprudenciales - por las que la Universidad de Vigo, en su momento, entendió no procedente concluir el procedimiento de promoción interna al cuerpo de catedráticos que se había iniciado con la resolución del 14 de noviembre de 2011; claramente, examina la petición que se actuaba en las solicitudes y después de efectuar expresa consulta a los Servicios de la Asesoría Jurídica, con base en el informe jurídico por ellos emitido, clara y expresamente responde en su parte final, resolviendo en sentido desestimatorio, ....'en base a lo anterior, - procede- desestimar su solicitud de ejecución del acuerdo del Consejo de Gobierno adoptado en fecha 21 de febrero de 2013'.

Para la Sala, se trata de un acto administrativo de contenido decisorio, y perfectamente impugnable.

El artículo 25 de la LJCA dispone:

'1. El recurso contencioso-administrativo es admisible en relación con las disposiciones de carácter general y con los actos expresos y presuntos de la Administración pública que pongan fin a la vía administrativa, ya sean definitivos o de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos.

2. También es admisible el recurso contra la inactividad de la Administración y contra sus actuaciones materiales que constituyan vía de hecho, en los términos establecidos en esta Ley'.

Por su parte el artículo 107 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , señala que 'Contra las resoluciones y los actos de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos, podrán interponerse por los interesados los recursos de alzada y potestativo de reposición, que cabrá fundar en cualquiera de los motivos de nulidad o anulabilidad previstos en los artículos 62 y 63 de esta Ley .La oposición a los restantes actos de trámite podrá alegarse por los interesados para su consideración en la resolución que ponga fin al procedimiento'.

En definitiva, estamos de acuerdo con el criterio que la apelante mantiene en cuanto considerar errónea la decisión de la sentencia que niega valor de resolución material a la resolución de la Secretaria General, lo que determina la necesariedad de pronunciarse explícitamente sobre su nulidad, a lo que abunda el hecho de no ser la Secretaría General órgano competente para resolver la cuestión formulada por los interesados, y ello, nos lleva a la declaración de que se trata de un acto administrativo dictado por órgano incompetente ( incluso lo admite la propia universidad de Vigo ) conforme lo dispuesto en los artículos 62 y 63 de los Estatutos de la Universidad, que no contemplan sea función de la Secretaría Xeral dictar un acto como el cuestionado; incompetencia la expuesta, determinante de la nulidad de pleno derecho del acto - ex artículo 47.1.b) de la LPAC ley 39/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico y del Procedimiento Administrativo Común -.

El motivo de apelación planteando la nulidad de la resolución por incompetencia del órgano autor del acto dictado, no declarada por la sentencia de instancia, debe ser estimado; la pretensión de su nulidad viene claramente interesada en el suplico del escrito de demanda .

La sentencia debe ser en este punto revocada.

CUARTO.- Eficacia y efectividad del Acuerdo del Consejo de Gobierno de 21 de febrero de 2013.

Fue una de las pretensiones -en la instancia-, que se decretase la ejecutividad del Acuerdo del Consejo de Gobierno de 21 de febrero de 2013 que aprobaba la selección y creación de plazas concretas en el procedimiento de promoción interna al Cuerpo de Catedráticos de Universidad a fin de proceder a su convocatoria pública.

Dice la apelante que el acuerdo es plenamente valido, eficaz y ejecutivo, con amparo en lo dispuesto en los artículos 56, 57 y 94 de la hoy derogada Ley 30/1992 LRJPAC y correlativos artículos de la vigente Ley 39/2015, y que su ejecutividad quedo transitoriamente suspendida en virtud de la limitación presupuestaria dispuesta en el artículo 3 del RDL 20/2011, al ser imposible ofertar públicamente las plazas seleccionadas sin infringir el límite de la denominada ' tasa de reposición' que imponía aquella normativa para las administraciones públicas , se estaba por tanto ante una causa legal que impedía de facto - en aquel momento- llevar a cabo lo decidido por la propia Universidad.

Que desaparecido tal obstáculo presupuestario tras la aprobación del RDL 10/2015, en virtud precisamente de la reforma operada en la Ley Orgánica de Universidades, el referido acuerdo resultaba, y resulta plenamente eficaz y ejecutivo debiendo haberse dado los pasos procedimentales necesarios por la Universidad para proceder a la convocatoria formal de cada una de las plazas seleccionadas, tal como se procedido en otras Universidades ( Coruña )....; que el citado acuerdo es un acto que claramente predetermina el derecho de los apelantes a que la Universidad convoque las plazas en las áreas seleccionadas relacionadas con los aspirantes promocionados . Y no existe razón legal que impida en la actualidad la ejecución del mismo.

La Sala ha llevado a cabo una valoración conjunta de las alegaciones y razonamientos jurídicos que constan en el recurso de apelación, escritos de oposición al mismo, en relación con la sentencia impugnada, para llegar claramente a la conclusión de que la pretensión de la parte apelante no puede prosperar por varias razones.

En realidad, lo que la parte apelante pretende es validar el Acuerdo del Consejo de Gobierno de 21 de febrero de 2013 de modo que resulte vinculante para la Universidad de Vigo a fecha 2016.

No va a prosperar.

En primer lugar, dice la sentencia de instancia ... ' que en los informes jurídicos de los servicios propios de la Universidad (...) ... se razona que, como consecuencia de las limitaciones que el RD ley 20/2011 y la Ley 2/2012 introdujeron en materia de reposición de efectivos, no se llegó a ejecutar ninguno de los acuerdos adoptados en relación a la convocatoria del ejercicio 2012, por lo que no llego a generar ninguna expectativa de derecho a los futuros candidatos ...'

La sentencia que acepta el argumento al que se alude en los informes jurídicos, reconoce que se puso en marcha el proceso, y que el Consello de Gobierno de la Universidad de Vigo llego a aprobar, en sesión de 21 de febrero de 2013 la propuesta de la COAP de selección de 14 áreas por criterio de plantilla y 7 por el de méritos, pero concluye, que lo que el Consejo de Gobierno aprobó en la sesión de 21 de febrero de 2013 fue meramente la determinación de las áreas seleccionadas para ser cubiertas mediante la creación de plazas y consiguiente convocatoria, fase esta, segunda y decisiva que no se llegó a iniciar.

Se dice en la sentencia...'Pero lo cierto es que el procedimiento de creación de las ('1) plazas inicialmente propuestas no llego arrancar , se desarrolló la fase inicial preparatoria de ámbito interno, en la que se presentaron solicitudes por parte de los interesados en participar en la promoción , no obstante ni existió creación de las plazas ni convocatoria publicada en los diarios oficiales, la segunda fase no se llegó a iniciar.....

El acuerdo del Consejo de Gobierno de 21 de febrero de 2013, cuya validez pretende la apelante sea ratificada en esta instancia, dice literalmente.... se solicita se ratifique la propuesta de selección de áreas realizada por la COAP. Las áreas seleccionadas se recogenen el documento Anexo IV.(...)

Y, en el acta de la sesión de 21 de febrero de 2013 consta lo siguiente:

Interviene el profesor (...) (...) para preguntar cómo será el proceso de priorización de las plazas.

Responde la vicerrectora que habrá que decidir en qué tipo de plazas se utilizan las que correspondan por tasa de reposición...

(...) se aprueba por asentimiento la propuesta de la COAP de 20 de julio de 2012 relativa a la convocatoria de promoción interna al Cuerpo de Catedráticos de Universidad del año 2012.

De la lectura del propio acuerdo y del acta de su aprobación se advierte que, el Juzgador de instancia acierta en sus apreciaciones, al resultar evidente que lo que el Consejo de Gobierno aprobó en la sesión de 21 de febrero de 2013 fue meramente la determinación de las áreas seleccionadas para ser cubiertas mediante la creación de plazas, que aun habían de ser decididas en función de la aplicación de la tasa de reposición, y, que una vez ya determinadas se procedería a la subsiguiente convocatoria de las mismas, fase esta, segunda y decisiva que no llegó a iniciarse.

Como se dice en el escrito de oposición a la apelación, del contenido literal del acuerdo y del acta de la sesión, no puede entenderse exista un compromiso incondicional de salida a concurso de las plazas seleccionadas, sino que como advierte la Vicerrectora del profesorado, quedaba por someterse a los limites derivados de la aplicación de la tasa de reposición vigente en aquel momento.

Y además la Universidad no podía haber convocado las 21 plazas seleccionadas previstas en aquel plan de promoción, ya que la tasa de reposición establecida para aquel año, estaba ya agotada ( se habían convocado ya 18 plazas de personal docente y 16 de profesor contratado ), extremo este, no cuestionado.

El acto que constituye el objeto del debate - ratificación de la selección de áreas para ser cubiertas mediante la creación de plazas y consiguiente convocatoria - se inserta en un procedimiento administrativo concurrencial de selección de personal aprobado por el Consejo de Gobierno de la Universidad de Vigo en sesión de 14 de noviembre de 2011, ...' Criterios y Procedimiento de promoción al cuerpo de catedráticos de Universidad ', que integra una serie de sucesivos actos, de aprobación de la convocatoria, de selección de las áreas, de aprobación de la selección, para finalmente proceder a la convocatoria formal debidamente publicitada, y ello confiere al mismo una singular condición desde los efectos que cada uno de los actos que lo integran pueden producir y que por ello conviene sean analizados diferenciando aquellos que se limitan a dar curso al procedimiento de la convocatoria de aquel por el que definitivamente se publica formalmente la misma, en el que figuran las plazas objeto de la convocatoria y las bases para acceder al correspondiente proceso selectivo. Es a través de la convocatoria formal y publicitada cuando se establecen las normas del concurso y se inicia el proceso selectivo.

Ya se advierte que la validez del acto aquí impugnado, inserto en el procedimiento, se encuentra, en cualquier caso, condicionada a la suerte que hubiera sufrido la convocatoria si hubiera llegado a efectuarse en cuanto que ésta constituiría el último acto del procedimiento.

&nb sp;

Ese acto concluyente, la convocatoria formal de las plazas, propiamente dicha, en este concreto supuesto, no llego a producirse, y si esto no sucedió no podemos atribuir expectativas de derecho de futuros candidatos a esas plazas, no convocadas formalmente.

&nb sp;

En segundo lugar,la convocatoria formal no podría haberse producido, si la Universidad de Vigo hubiera procedido a la convocatoria formal de la programada convocatoria de promoción al cuerpo de catedráticos de Universidad cuyo procedimiento y criterios se fijaron por el Consejo de Gobierno el 14 de noviembre de 2011, ejecutando esa posibilidad en el ejercicio 2012 o en 2013, la misma hubiera estado abocada al fracaso porque la continuación del procedimiento mediante la creación de plazas y convocatoria de acceso habría contravenido las determinaciones legales de la restricción presupuestaria .

Y esto es así, tanto el Real Decreto-Ley 20/2011Legislación citada que se aplicaReal Decreto-ley 20/2011, de 30 de diciembre, de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público. art. 3 (01/01/2012) de 30 de diciembre, de Medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público, como la Ley 2/2012Leg islación citada que se aplicaLey 2/2012, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2012. art. 23 (01/07/2012) ley de Presupuestos resultaban de aplicación a la convocatoria, con independencia de que la programación de la misma lo hubiera sido en sesión del Consejo de Gobierno el 14 de noviembre de 2011, pues, la fecha relevante era la de su publicación, no la del acuerdo del Consejo de Gobierno que aprobó el procedimiento de la convocatoria . Es a través de la convocatoria cuando se establecen las normas del concurso y se inicia el proceso selectivo. No se trata de 'ejecución de un proceso selectivos correspondiente a Ofertas de Empleo Público de ejercicios anteriores'- que lo excluirían- , sino que es el inicio de un proceso selectivo, no excluido de la referida normativa

El artículo 3 del Real Decreto-Ley 20/2011Legislación citada que se aplicaReal Decreto-ley 20/2011, de 30 de diciembre, de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público. art. 3 (01/01/2012), en lo que interesa dice:

'Tres.A lo largo del ejercicio 2012 no se procederá a la incorporación de nuevo personal, salvo la que pueda derivarse de la ejecución de procesos selectivos correspondientes a Ofertas de Empleo Público de ejercicios anteriores o de plazas de militares de Tropa y Marinería necesarios para alcanzar los efectivos fijados en la disposición adicional décima Ley 39/2010, de 22 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2011 '.

Cinco. Respetando, en todo caso, las disponibilidades presupuestarias del capítulo I de los correspondientes presupuestos de gastos, la limitación contenida en los apartados anteriores no será de aplicación a los siguientes sectores y administraciones en los que la tasa de reposición se fija en el 10 por ciento:

A. A las Administraciones públicas con competencias educativas para el desarrollo de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, en relación con la determinación del número de plazas para el acceso a los cuerpos de funcionarios docentes'.

Y el artículo 23 de la Ley 2/2012, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2012

'Artículo 23. Oferta de empleo público u otro instrumento similar de gestión de la provisión de necesidades de personal.

Uno. 1. A lo largo del ejercicio 2012 no se procederá en el sector público delimitado en el artículo anterior, a excepción de las sociedades mercantiles públicas que se regirán por lo dispuesto en la disposición adicional vigésima tercera de esta Ley, a la incorporación de nuevo personal, salvo la que pueda derivarse de la ejecución de procesos selectivos correspondientes a Ofertas de Empleo Público de ejercicios anteriores o de plazas de militares de Tropa y Marinería necesarias para alcanzar los efectivos fijados en la Disposición adicional vigésima segunda. Esta limitación alcanza a las plazas incursas en los procesos de consolidación de empleo previstos en la disposición transitoria cuarta del Estatuto Básico del Empleado Público.

2. Respetando, en todo caso, las disponibilidades presupuestarias del capítulo I de los correspondientes presupuestos de gastos, la limitación contenida en el apartado anterior no será de aplicación a los siguientes sectores y administraciones en los que la tasa de reposición se fija en el 10 por ciento:

A) A las Administraciones Públicas con competencias educativas para el desarrollo de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, en relación con la determinación del número de plazas para el acceso a los cuerpos de funcionarios docentes.

(...) (...)

G) A las Administraciones Públicas en relación con las plazas de personal investigador doctor de los Cuerpos y Escalas de los organismos públicos de investigación definidos en la Ley 14/2011 de 1 de junio, de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación. Esta excepción será también de aplicación a las plazas de los cuerpos de personal investigador de las Universidades, siempre que por parte de las administraciones públicas de las que dependan se autoricen las correspondientes convocatorias, previa acreditación de que la oferta de empleo público de las citadas plazas no afecta al cumplimiento de los objetivos de estabilidad presupuestaria establecidos para la correspondiente Universidad, ni de los demás límites fijados en la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera'.

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Se trata de disposiciones en cuyo ámbito subjetivo de aplicación deben reputarse incluidas las Universidades Públicas, aunque no se mencionen expresamente, como ha tenido ocasión de puntualizar el Tribunal Supremo en Sentencias de 18 de mayo de 2015 (casación 1690/2014 ), 13 de octubre de 2015 (casación 2573/2014) ) y 15 de diciembre de 2015 (casación 3686/2014) - cuya doctrina reiteran las posteriores Sentencias de 19 de julio STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª, 11-10-2016 (rec. 291/2015), STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª, 20-10-2016 (rec. 457/2015) ( casación núm. 1992/2015) STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 7ª, 19-07- 2016 (rec. 1992/2015) , STS Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª, 11-10-2016 (rec. 291/2015) y STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª, 20-10-2016 (rec. 457/2015), respectivamente)- como resulta no solo de su literalidad sino también de su interpretación sistemática y de la finalidad perseguida por la regulación que establece.

La sentencia de 25 de junio de 2015 (Casación 1542/2014) y las que en ella se citan].

'(...) Efectivamente, el Real Decreto-Ley 20/2011 y, en particular, su artículo 3 comprende a las Universidades públicas pues, aunque no las mencione expresamente, se extiende a todo el sector público y a todas las ofertas de empleo público o instrumentos semejantes de gestión del personal. Esto no sólo resulta de su literalidad, sino también de su interpretación sistemática y de la finalidad perseguida por la regulación que establece.

En efecto, la clave para interpretar el artículo 3 no es la de buscar a quien incluye sino si efectúa alguna exclusión porque está formulado en términos generales y omnicomprensivos. Ya lo indica el tenor de su epígrafe:

'Artículo 3. Oferta de empleo público u otro instrumento similar de gestión de la provisión de necesidades de personal'.

Y dice la sentencia del Tribunal Supremo de STS, Contencioso sección 7 del 09 de marzo de 2015 Recurso: 867/2014:

....'No hay duda de que estos preceptos son plenamente aplicables a las Universidades públicas, pues son normas básicas, dictadas al amparo de los artículos 149.1.13 ª y 156.1 de la Constitución , según prescribe el artículo 2.Seis del Real Decreto Ley 20/2011 . Por tanto, la Universidad de La Coruña solamente podía convocar plazas para el ingreso de nuevo personal dentro del 10% a que se contrae la tasa de reposición de efectivos, limitación que afecta, desde luego, al acceso a los cuerpos de funcionarios docentes'.

De modo, que es claro que en dichos preceptos se acuerda la congelación para el año 2012 de la oferta de empleo público, así como que dichas disposiciones son aplicables a las Universidades, toda vez que se incluye a estas en el sector público ( art.2 del citado Real Decreto -Ley), y como se atribuye a dichas disposiciones el carácter de legislación básica estatal, a tenor de lo previsto en los arts. 149.1.3 y 156.1 del texto constitucional, es claro y definitivo que la Universidad de Vigo no podía dejar de aplicarlas.

De otro lado, el apartado Cinco A) del artículo 3 del Real Decreto-Ley 20/2011 refiere la exención limitada --al 10% de la tasa de reposición de efectivos- de la prohibición de ingreso de nuevo personal en plazas vacantes, a las 'Administraciones públicas con competencias educativas para el desarrollo de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación.

La limitación, de incorporación de nuevo personal lo es dentro de los parámetros que fija el propio artículo 3, cuyo apartado Cinco a ) autoriza para las Universidades -pues debemos recordar que el universitario es uno de los niveles del sistema educativo, por lo que no puede considerarse la universitaria como Administración ajena a dicho sistema- una tasa de reposición del 10%, con la consiguiente posibilidad de convocar plazas para el acceso a los cuerpos de funcionarios docentes en un número que no exceda del indicado porcentaje.

Y, en el supuesto concreto el límite máximo legal del 10%,había sido superado, se expone así en el recurso y ha quedado incuestionado, por lo que las nuevas convocatorias de plazas que pudieran haberse producido, necesariamente hubieran devenido disconformes a Derecho.

En suma, queda acreditado que la convocatoria aquí pretendida hubiera supuesto una superación del 10% de la tasa de reposición, con infracción de las normas de carácter básico citadas. En concreto, del artículo 3 del RD. Ley 20/2011, de 30 de diciembre, de Medidas Urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público, que ordenaba la congelación de la oferta de empleo público durante el ejercicio 2012, con la excepción de una tasa máxima de reposición de efectivos del 10% en los sectores que señala, así como del artículo 23. Uno) de la Ley 2/ 2012, de Presupuestos del Estado para 2012, que ordenaba la congelación de la oferta de empleo público durante 2012 y autoriza, como excepción, una tasa de reposición de efectivos del 10%.

Resulta por ello incuestionable, que si las plazas aludidas no habían sido convocadas antes de la entrada en vigor del Real Decreto ley 20/2011, porque no había tenido lugar la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar a que hace mención el artículo 70.1 de la Ley 7/2007, por la que se aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público, mediante la convocatoria de los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas, -como es el caso -, a lo largo del ejercicio 2012 no se podría haber procedido a la convocatoria formal de las mismas, dada la superación del límite máximo legal del 10%, como tasa de reposición . Y no se discute que, circunscrito el cálculo de la tasa de reposición de efectivos en el sentido indicado como procedente, no podían convocarse plaza alguna en 2012, y tampoco se discute que, antes de las de autos, se habían convocado ya otras dieciocho, es claro que no procedía convocatoria de plaza alguna.

En razón de lo expuesto, no puede entenderse como una simple suspensión, la afectación de la convocatoria de autos por lo dispuesto en la normativa citada.

Si como antes se ha dicho, se atribuye a dichas disposiciones el carácter de legislación básica estatal, y es claro y definitivo que la legislación básica del Estado no puede dejar de ser aplicada, obvio resulta que si la convocatoria definitiva hubiera sido nula de pleno, este acto que venimos analizando que es uno de los que integra el proceso de la convocatoria debe considerarse igualmente nulo, pues resulta claro que la validez del acto aquí impugnado se encuentra condicionado a la suerte que hubiera sufrido la convocatoria si hubiera llegado a efectuarse en cuanto que ésta constituiría el último acto del procedimiento.

Por ello no es posible aceptar la argumentación relativa a la validez y ejecutividad del Acuerdo del Consejo de Gobierno de 21 de febrero de 2013.

La vigencia jurídica de la convocatoria a la que se refiere el Acuerdo del Consejo de Gobierno de 21 de febrero de 2013 ha de entenderse definitivamente concluida.

El motivo de impugnación no puede prosperar.

Y parece oportuno señalar que sobre la incidencia de la aplicación de las determinaciones legales de la restricción presupuestaria, tanto el Real Decreto-Ley 20/2011 de 30 de diciembre de medidas urgentes en materia presupuestaria , tributaria y financiera articulo 3 (01/01/2012 ) de 30 de diciembre, de Medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público, como la Ley 2/2012 de 29 de junio, ley de Presupuestos, existen numerosas sentencias estimadas por los respectivos Tribunales Superiores de Justicia y otras que han sido impugnadas en casación y han sido confirmadas por el Tribunal Supremo. Entre otras, las sentencias de fecha 6 STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª, 06-10-2016 y 20 de octubre de 2016 (número 2268/2016 STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª, 20-10-2016 recurso 457/2015) ) - que confirman las del TSJ de Madrid en relación con la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid- ; la de fecha 9 de marzo de 2015, que confirma la del TSJ de Galicia, en relación con la Universidad de La Coruña ; o la sentencia número 801 de 31 de mayo de 2016, que confirma la del TSJ de Valencia en relación con esta Universidad. Todas ellas tenían por objeto convocatorias de concursos de acceso a plazas de cuerpos docentes universitarios y el consiguiente nombramiento de Profesores Titulares de dichas Universidades, examinaron la aplicación que se había hecho de los artículos 3 del Real Decreto- Ley 20/2011 y 23.1 de la Ley 2/2012 y su incidencia en la autonomía universitaria. En el ámbito del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía consta sentencia número 4226/2015, de 9 de octubre de 2015, que confirma la del TSJ de Andalucía, Sevilla, en relación con esta Universidad.

QUINTO.-En relación con el Acuerdo del Consejo de Gobierno de 16 de diciembre de 2016:

En este acuerdo se aprueba el nuevo procedimiento y criterios de selección de áreas de conocimiento para participar en la convocatoria de plazas de promoción interna de Catedráticos de la Universidad de Vigo para el año 2016.

En el recurso de apelación se mantiene por los apelantes que la sentencia es errónea en cuanto niega la aplicabilidad de los principios básicos de igualdad, mérito y capacidad que las normas de empleo público predican respecto de los procesos de promoción interna, a la primera fase del proceso de la convocatoria en la que nos encontramos. Y se destaca de la resolución impugnada que el nuevo procedimiento y criterios de selección no responde a los principios de mérito y capacidad que amparan los artículos 14 y 18.1ª del texto Refundido del Estatuto Básico del Empleado Público TREBEP, en concordancia con el artículo 62.4º de la ley Orgánica de Universidades LOU.

En efecto se dice en la sentencia.... Es una mera definición de áreas sin que sea de aplicación al caso los principios de igualdad, mérito y capacidad, que si habrán de respetarse en la segunda fase de la promoción interna propiamente dicha, conforme a las bases de la convocatoria....Y es cierto que la sentencia afirma que los principios invocados se refieren al proceso concurrencial, y no a la fase previa de selección de áreas, en la que la Universidad goza de potestad de autoorganización a la hora de definir sus necesidades.

Ninguna duda cabe, que tanto el artículo 18 del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Ley 7/2007 de 12 de Abril (hoy artículo 18 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de Octubre , que aprobó el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público), que dispone '... la promoción interna se realizará mediante procesos selectivos que garanticen el cumplimiento de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad ..., siempre que posean los funcionarios los requisitos exigidos para el ingreso, tener una antigüedad de, al menos, dos años de servicio activo en el inferior Subgrupo, o Grupo de clasificación profesional ... y superar las correspondientes pruebas selectivas ...', como el artículo 14 del TREBEP contempla como derecho de carácter individual de los empleados públicos ....la progresión en la carrea profesional, promoción interna, según principios constitucionales de igualdad mérito y capacidad mediante la implantación de sistemas objetivos y transparentes de evaluación ....

Sin embargo, obvio que no podemos dejar al margen la consideración de que la facultad para determinar las necesidades de recursos humanos en las Administraciones, corresponde, en principio, a la potestad de autoorganización de que dispone la Administración para estructurar sus órganos y distribuir las funciones del modo que mejor puedan prestarse los servicios públicos que tiene encomendados, facultad esta de clara aplicación a la fase del procedimiento en la que se enmarca la resolución que estamos analizando - de fijación de los criterios de selección de áreas de conocimiento para participar en la convocatoria de plazas de promoción interna - , y que ampara el artículo 31 de la Ley de la Función Pública de Galicia, facultad de la administración para determinar las necesidades de recursos humanos, y acomodar la oferta de empleo a dichas necesidades, por lo que forzoso es compartir el razonamiento de la sentencia de instancia en cuanto a la potestad auto organizativa de la Universidad en esta fase del procedimiento.

Por otra parte la sentencia no aprecia ruptura del principio de igualdad, y la Sala igualmente tiene que mostrar su conformidad con ese criterio en cuanto el respeto por los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad se plasma en comprobar la adecuación de los méritos, competencias y capacidades de los aspirantes con las características y funciones de la plaza por la que participa, y en su caso, en relación con el área de conocimiento, pero no puede ser aplicable fuera de ese -propiamente- proceso de selección para el acceso al empleo público, fase en la que no nos encontramos, ya que estamos en una fase previa, ante la fase en la que se establece el procedimiento y criterios de selección de las áreas de conocimiento para participar en la convocatoria de plazas de promoción interna de Catedráticos de la Universidad de Vigo para el año 2016.

Claro que la selección de áreas predefine y condiciona que colectivo de profesorado estaría en condiciones de promocionar y cual no lo estaría, pero del mismo modo entendemos que esta facultad si entra dentro de la potestad de autoorganización de que dispone la Universidad.

En esta materia, claramente la jurisprudencia ha reconocido el derecho de la Administración a organizar los servicios a su cargo en la forma que estime más conveniente a los intereses públicos, y sin trabas derivadas del mantenimiento de formas de organización o de situaciones que pretenda superar , el Tribunal Supremo en la sentencia de 30 de junio de 2007 , se refiere a la facultad para determinar las necesidades de recursos humanos que no puedan ser cubiertas con los efectivos de personal existentes, que se encuentra dentro de la potestad de autoorganización de que dispone la Administración para estructurar sus órganos y distribuir las funciones del modo que mejor puedan prestarse los servicios públicos que tiene encomendados, en todo lo que no esté sometido a reserva de ley. Pero también ha dicho que la potestad de autoorganización es una potestad discrecional y, como tal, queda sujeta a las limitaciones impuestas por el ordenamiento jurídico, una de las cuales implica la necesidad de motivar los actos dictados en el ejercicio de potestades discrecionales ( artículo 54.1.f) de la LRJAP y PAC), para posibilitar que los interesados conozcan las razones por las que se dictaron y, eventualmente, ejercitar los recursos procedentes, así como, en última instancia, que los Tribunales puedan llevar a cabo el control que constitucionalmente les está encomendado ( artículo 106 CE ).

Y vemos como la Universidad en el acta de la sesión aprobatoria del acuerdo recoge una de la razones que, a nuestro entender justificaría el nuevo procedimiento y criterios para llevar a cabo el proceso de promoción interna de plazas de catedráticos. A la vista de la petición de que se aplicaran los criterios de la convocatoria de 2012, la institución solicito informes, estos informes dictaminan que no pueden ejecutarse los acuerdos de 2012, y que es necesario realizar una nueva convocatoria (informes que sirven de respaldo jurídico a la nueva convocatoria de 2016, y frente a los que no existen contra informes).

Y aún hay más, no es de olvidar que se dice por la Universidad que ....Los resultados obtenidos de la convocatoria para la selección de áreas(...) son consecuencia de diverso factores: de las áreas que solicitaron participar, de la situación de la carga docente y plantilla de las mismas, del número de sexenios del personal de las áreas, da la media de sexenios del conjunto del estado español, de los criterios empleados para la selección del número de plazas (...) (...). No le falta motivación.

Y, los argumentos sobre la prevalencia que en esta convocatoria se da al criterio 'plantillas ' sobre el de ' méritos ' , y el criterio 'sexenios' sobre el criterio de 'antigüedad' , contraponiéndolos con los criterios de la convocatoria del 2011, tampoco pueden prosperar ; no solo porque el precedente tan invocado por los apelantes -el acuerdo de 2011-, también establecía un sistema dual de selección de áreas por necesidades de plantilla y por méritos, aunque el número de efectivos asignado difiera de una a otra convocatoria, sino también porque -el acuerdo de 2011- ya expresaba que sustituía al acuerdo del 2009 porque habían transcurrido casi tres años y era el momento de efectuar un análisis de la plazas , plantillas y áreas de los departamento, y en este supuesto, van seis años transcurridos, no parece pueda resultar extraño, en esta circunstancia, que se entienda por la Universidad procedente la aprobación de nuevos criterios y procedimiento encaminado a la selección de profesorado a promocionar, también el criterio de la antigüedad no se contemplaba en la anterior convocatoria del 2011 . No le falta motivación.

En suma, no encontramos constatada vulneración alguna del ordenamiento jurídico para entender procedente la anulación del Acuerdo.

La sentencia debe ser, en este punto confirmada.

SEXTO.- Sobre el Acuerdo de la Comisión de Organización Académica y de Profesorado de 24 de marzo de 2017.

El acuerdo seleccionaba las nuevas áreas de conocimiento para participar en la convocatoria de plazas de promoción interna a catedráticos de Universidad en el año 2016.

En congruencia con la desestimada impugnación en relación con el Acuerdo del Consejo de Gobierno de 16 de diciembre de 2016, y por los propios argumentos que en la sentencia de instancia se contienen no contradichos en apelación, procede igualmente que este motivo de impugnación sea desestimado.

La sentencia debe ser, en este punto confirmada.

SEPTIMO.- Estimación parcial.

Debe estimarse en parte el recurso de apelación.

Procede la revocación de la sentencia de instancia en el pronunciamiento correspondiente a la decisión tomada sobre la Resolución de la Secretaria General de la Universidad de Vigo, de 12 de enero de 2017, cuya nulidad resulta procedente por falta de competencia del órgano -Secretaría Xeral- para dictarla.

Los restantes pronunciamientos de la sentencia se mantienen.

SE ANULA la Resolución de la Secretaria General de la Universidad de Vigo, de 12 de enero de 2017,por contraria a derecho.

OCTAVO.-De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, por lo que en el presente caso no procede imposición de costas.

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido ESTIMAREN PARTEel recurso de apelación interpuesto por la representación legal de D. Celso, Dª Casilda, D Clementefrente a la sentencia que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Vigo dicto en el Procedimiento Abreviado PA 42/2017,con fecha 27 de febrero de 2018 QUE SE REVOCA enel pronunciamiento correspondiente a la decisión sobre la Resolución de la Secretaria General de la Universidad de Vigo, de 12 de enero de 2017, que debe ANULADApor contraria a derecho, manteniendo los restantes pronunciamientos de la misma.

SE DECLARA la NULIDAD de la Resolución de la Secretaria General de la Universidad de Vigo, de 12 de enero de 2017,por contraria a derecho.

Sin imposición de costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0169/18), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.