Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 531/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 322/2018 de 18 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2017/0010625
Recurso de Apelación 322/2018
Recurrente: D./Dña. Leonardo
PROCURADOR D./Dña. MARIA ESMERALDA GONZALEZ GARCIA DEL RIO
Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 531/2018
Presidente:
D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D./Dña. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
D./Dña. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
D./Dña. ANA RUFZ REY.
En Madrid a 18 de septiembre de 2018.
Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia de
Madrid, el recurso de Apelación nº 322/2018 interpuesto por don Leonardo representada por la procuradora
Doña Esmeralda del Rio González García del Rio contra la sentencia dictada el 19 de diciembre de 2017
por el Juzgado Contencioso-Administrativo 33 de Madrid, en Procedimiento Abreviado número 208/17 que
desestimó el recurso contencioso formulado contra la resolución de 16 de marzo de 2017 que desestimó el
recurso administrativo interpuesto contra la resolución 21 de julio de 2016 que denegó la solicitud de tarjeta
de familiar de residente comunitario.
En el que ha sido parte apelada la Delegación del Gobierno en Madrid representada por el Abogado
del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado en plazo en mérito a las alegaciones que en tal escrito se contienen y que son dadas aquí por reproducidas en aras de la brevedad. Admitido el mismo, se dio a los autos legal curso en sede de Instancia, con traslado a la parte contraria que lo impugnó.



SEGUNDO .- Por providencia se acordó remitir las actuaciones a esta Sala.



TERCERO .- En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales; habiéndose señalado para votación y fallo el día 12 de septiembre de 2018.

Turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto de este recurso de apelación la sentencia dictada el 19 de diciembre de 2017 por el Juzgado Contencioso-Administrativo 33 de Madrid, en Procedimiento Abreviado número 208/17 que desestimó el recurso contencioso formulado contra la resolución de 16 de marzo de 2017 que desestimó el recurso administrativo interpuesto contra la resolución 21 de julio de 2016 que denegó la solicitud de tarjeta de familiar de residente comunitario, por razones de orden público al constarle antecedentes penales como consecuencia de una sentencia firme de 27 de junio de 2013 dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, por delito de asesinato, con condena de 8 años de prisión.

La sentencia apelada desestimó el recurso contencioso administrativo al entender que los hechos son de carácter grave generador de alarma social y que el recurrente ni siquiera tiene extinguida la responsabilidad penal.

Alega el apelante: 1.1- que tiene arraigo familiar y social, conoció a su esposa en el centro penitenciario y después se caso con ella en prisión el día 4 de marzo de 2016.

1.2- que tiene en España una hija menor de una relación anterior y que ha solicitado asilo el 5 de marzo de 2017.

La apelada, por su parte, se opuso al recurso según consta en su escrito de oposición.



SEGUNDO.- Planteada la apelación de los precedentes términos, proceda analizar los motivos de impugnación : El Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo dispone en el Artículo 15. Medidas por razones de orden público, seguridad y salud pública.

1. Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia: b) Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros,o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente real decreto.

5. La adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4 se atendrá a los siguientes criterios: a) Habrá de ser adoptada con arreglo a la legislación reguladora del orden público y la seguridad pública y a las disposiciones reglamentarias vigentes en la materia.

d) Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que , en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas.



TERCERO.- Procede por tanto valorar si los hechos por los que ha sido condenado el recurrente puede ser valorados como constitutivos de una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad Desde ese punto de vista y en su noción más restringida, el orden público, en su vertiente de seguridad pública, comprende la actividad administrativa dirigida a hacer posible el ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas, a la protección de personas y bienes y al mantenimiento de la tranquilidad u orden ciudadano que son finalidades inseparables y mutuamente condicionadas ( STC 33/1982, de 8 de junio ).

El problema se centra así en integrar el concepto jurídico indeterminado que es el orden público y seguridad pública y desde este punto de vista la Sala entiende en primer lugar que no nos encontramos ante una sanción administrativa en los términos establecidos en el artículo 129.1 y 2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , sino ante la denegación de una autorización cuando se considere que la conducta del interesado constituya una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad; Por dicha razón el principio de presunción de inocencia no resulta propiamente aplicable al caso de autos, de manera que la inexistencia de condenas penales del apelado carece de la relevancia que se le atribuye para las sanciones y no impide que la Sala pueda valorar los hechos negativos que constan aunque no hay recaído sentencia condenatoria: concretamente en este caso el recurrente ha sido imputado no por un hecho sino por varios: estafa y estafa con usurpación de estado civil.

Consta asimismo un informe complementario de fecha 20 de diciembre de 2017 que expresa nuevos antecedentes policiales producidos con posterioridad al acto recurrido: detenido el 27 de junio de 2017 por aborto y una prohibición de salida del territorio nacional por juzgado de instrucción con motivo de trata de seres humanos con fines de explotación laboral vigente desde el día 29 dejunio de 2017.



CUARTO.- Desde este punto de vista la condena por tentativa de asesinato que consta en los autos sí afecta a la seguridad pública que comprende no sólo el normal ejercicio de los derechos fundamentales, sino también la tranquilidad pública y la seguridad ciudadana; y de esa manera su trasgresión puede constituirse en la correspondiente causa de denegación de los permisos de trabajo y residencia o denegación de tarjeta en régimen comunitario , a extranjeros cuyos comportamientos personales representen una amenaza actual, bien para el normal ejercicio de los derechos fundamentales o bien para la referida convivencia social o 'tranquilidad de la calle', no sólo en el sentido de lo que se dispone en el citado art. 15 del Real Decreto 240/2007 , sino de conformidad con lo dispuesto en el art. 1.2 de la Ley Orgánica 1/1992 de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana según el cual la competencia del Gobierno a través de las autoridades y de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad a sus órdenes EDL 1992/14544 , para proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana,(...l 'comprende el ejercicio de las potestades administrativas previstas en esta Ley, con la finalidad de asegurar la convivencia ciudadana, la erradicación de la violencia y la utilización pacífica de las vías y espacios públicos, así como la de prevenir la comisión de delitos y faltas.' Y así, es en el sentido restrictivo de esos conceptos, del que se hacen eco las SSTS de 8 de febrero de 1999 , 18 de abril 2000 , 9 de octubre de 2000 y 27 de noviembre de 2002 y 17-2-2003 .

No nos encontramos ante una expulsión por lo que la solicitud alegada de asilo es independiente de la denegación de la autorización solicitada En segundo lugar los hechos son tan graves que desvirtúan cualquier arraigo familiar que pudiera tener.

En todo caso el recurrente solo ha acreditado que es padre de una menor que vive en España, nacida en El Salvador, no constando dato alguno de convivencia previa ni de mantenimiento de una relación paterno filial continuada.

Las precedentes consideraciones nos llevan, en definitiva, a la desestimación del recurso de apelación que nos ocupa.



QUINTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, las costas procesales se impondrán al recurrente en la segunda instancia si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

En el presente caso se imponen a la apelante las costas causadas en la presente instancia, en atención al no concurrir circunstancias que justifiquen lo contrario, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el artículo 139.3 de dicho texto legal, señala 300 euros como cuantía máxima, por todos los conceptos.

Vistas las disposiciones legales citadas,

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de Apelación nº 322/2018 interpuesto contra la sentencia dictada el 19 de diciembre de 2017 por el Juzgado Contencioso-Administrativo 33 de Madrid, en Procedimiento Abreviado número 208/17, y debemos: Primero.- Confirmar la sentencia de primera instancia.

Segundo.- Imponer las costas de la segunda instancia.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0322-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0322-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente D./Dña. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO, estando la Sala celebrando audiencia pública el , de lo que, como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.