Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 531/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 941/2018 de 18 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 941/2018
SENTENCIA NÚMERO 531/19
ILMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE:
DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL
MAGISTRADOS:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
En la Villa de Bilbao, a dieciocho de diciembre de dos mil diecinueve.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País
Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso
de apelación, contra la sentencia dictada el 6 de septiembre de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso-
administrativo nº 3 de Vitoria-Gasteiz, en recurso contencioso-administrativo número 1155/2017, en el que se
impugna : resolución de 2 de octubre de 2017 de la Subdelegación del Gobierno en Araba/Álava por que se
acuerda imponer a D. Dimas la sanción de expulsión del territorio nacional.
Son parte:
- APELANTE: D. Dimas , representado por la Procuradora Dª. INES ELENA RODRÍGUEZ MOLINERO y dirigido
por el Letrado D. ALBERTO REDONDO SERENA.
- APELADO: ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO [-Subdelegación del Gobierno en Araba/Álava-] ,
representada y dirigida por el ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por D. Dimas recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que, con estimación íntegra del presente recurso, se anule, revoque y deje sin efecto la misma, dictándose otra en su lugar conforme al suplico del escrito de demanda.



SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por el Abogado del Estado, en el ejercicio de sus funciones de representación y defensa de la Administración General del Estado, se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia en la que se desestime el recurso y se confirme la sentencia impugnada.



TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 17/12/2019, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia núm. 249/2018 de 6 de septiembre de 2018, dictada en el recurso contencioso-administrativo num. 1155/2017 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 3 de Vitoria-Gasteiz.

La sentencia desestimó el recurso interpuesto por la representación de D. Dimas contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Álava de 2 de octubre de 2017, que le impuso la sanción de expulsión con prohibición de entrada en territorio nacional. La sanción se impuso por aplicación del art. 57.2 de la LO 4/2000 de 11 de enero .

El apelante argumenta que se vulnera el art. 57.1 y 2 y 57.5.b) de la LO 4/2000, entre otros preceptos, y los derechos de los hijos menores del recurrente, españoles, invocando el principio de proporcionalidad, y la existencia de razones humanitarias de carácter excepcional.

Se argumenta que el recurrente se encuentra cumpliendo una pena privativa de libertad de 4 años y 6 meses en el Centro Penitenciario de Álava; pero que deben valorarse otras circunstancias alegadas, y en concreto, que su esposa y dos hijos menores residen en Álava, siendo uno de ellos de nacionalidad española. Se argumenta que no se acredita que constituya una amenaza grave real y actual para el orden público. Se añade que consta acreditado que ha cotizado a la Seguridad social más de 10 años, y ha generado el derecho a percibir prestación por desempleo, por lo que es de aplicación el art. 57.5.d) de la LOEx. Y además la familia ha solicitado ayudas sociales a Lanbide (RGI y PCV).

La sentencia explica que el recurrente ha sido condenado por un delito de creación, financiación e integración en grupos criminales, y dos delitos (uno de estafa y otro de falsificación de documentos). Los delitos tienen relación con el fraude y estafa al Servicio Vasco de Empleo. Y se añade que no se acredita la existencia de una vinculación familiar efectiva, puesto que no figuraba empadronado en el mismo domicilio que su mujer e hijos, hasta fechas próximas a la resolución sancionadora.

Según resulta del e.a. el recurrente tenía una autorización de residencia permanente en vigor. Fue condenado penalmente, y se encuentra cumpliendo pena privativa de libertad de 4 años seis meses y 135 dias.



SEGUNDO.- La parte recurrente centra su discrepancia en el argumento de que se vulneran los derechos de sus hijos menores de edad, que ostentan un interés superior de especial protección. En segundo lugar, se alega la vulneración del principio de proporcionalidad al no ponderar las circunstancias de arraigo familiar alegadas, como 'razón humanitaria de carácter excepcional', incurrieron error en la valoración de la prueba.

La sentencia apelada explica que no se acredita la vinculación familiar, y, en concreto, que desarrolle los deberes propios de la patria potestad respecto de sus hijos. En cuanto a la nacionalidad española de la hija, no se acredita en el expediente administrativo.

En cuanto a la invocación del art. 57.5.d) se afirma que no se acredita que perciba prestación por subsidio de desempleo; y respecto de las 'razones humanitarias' sustentadas en que pertenece a un colectivo religioso perseguido en su país se alega que no se acredita, y que, en su caso, puede solicitar asilo por dicha razón.



TERCERO.- En cuanto a la alegación de 'razón humanitaria de carácter excepcional' se alega que pertenece a la minoría musulmana chií, y aunque no puede acreditar las amenazas de muerte y persecución religiosa, es cierto. La propia parte recurrente admite que carece de pruebas para sostener lo que afirma. Según se alega por el recurrente llegó a nuestro país en el año 2000, y no consta que solicitara asilo por esta razón. Procede, por ello, desestimar este motivo de apelación.

En segundo lugar, y respecto de la ponderación de las circunstancias personales del apelante, la STS sección 5 del 27 de febrero de 2019- Recurso: 5809/2017 - Ponente: JUAN CARLOS TRILLO ALONSO dice: ' La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, después de expresar en el apartado 1 de su artículo 57 que 'Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c), d) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción', prevé en su apartado 2 que 'Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados'.

A su vez el apartado 5 del indicado precepto previene que 'La sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el artículo 54, letra a) del apartado 1, o suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos: [...] b) Los residentes de larga duración', con la advertencia de que 'Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado'.

Por su parte el artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE del Consejo , de 25 de noviembre, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países de larga duración, bajo el título 'Protección contra la expulsión', establece lo siguiente: '1. Los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública.

2. La decisión a que se refiere el apartado 1 no podrá justificarse por razones de orden económico.

3. Antes de adoptar una decisión de expulsión de un residente de larga duración, los Estados miembros deberán tomar en consideración los elementos siguientes: a) la duración de la residencia en el territorio; b) la edad de la persona implicada; c) las consecuencias para él y para los miembros de su familia; d) los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen.

4. Una vez adoptada la decisión de expulsión, el residente de larga duración tendrá derecho a interponer los recursos jurisdiccionales o administrativos, legalmente previstos en el Estado miembro de que se trate.

5. Los residentes de larga duración que carezcan de recurso suficientes tendrán derecho a asistencia jurídica gratuita en las mismas condiciones que los nacionales del Estado en que residan'.

Pero no es solo la normativa hasta ahora expuesta la que debe ser considerada sino también, y muy especialmente, la Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo, relativa al reconocimiento mutuo de las decisiones en materia de expulsión de nacionales de terceros países, en cuyos artículos 1 y 3.1 se prevé lo siguiente: 'Artículo 1.

Sin perjuicio, por un lado, de las obligaciones que se derivan del artículo 23 y, por otro, de la aplicación del artículo 96 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen de 14 de junio de 1985 , firmado en Schengen el 19 de junio de 1990 en adelante 'Convenio de Schengen', la presente Directiva tiene por objeto permitir el reconocimiento de una decisión de expulsión adoptada por una autoridad competente de un Estado miembro, denominado en lo sucesivo 'Estado miembro autor', contra un nacional de un tercer país que se encuentre en el territorio de otro Estado miembro, denominado en lo sucesivo 'Estado miembro de ejecución'.

2. Toda decisión que se adopte de conformidad con el apartado 1 se ejecutará según la legislación vigente en el Estado miembro de ejecución.

3. La presente Directiva no se aplicará a los miembros de las familias de los ciudadanos de la Unión que hayan ejercido su derecho a la libre circulación'.

'Artículo 3.

1. La expulsión a que se refiere el artículo 1 concierne a los siguientes casos: a) el nacional de un tercer país es objeto de una decisión de expulsión basada en una amenaza grave y actual para el orden público o la seguridad nacionales y adoptada en los casos siguientes: - condena del nacional de un tercer país por el Estado miembro autor a causa de una infracción sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año, - existencia de sospechas fundadas de que el nacional de un tercer país ha cometido hechos punibles graves o existencia de indicios reales de que tiene la intención de cometer tales hechos en el territorio de un Estado miembro.

Sin perjuicio del apartado 2 del artículo 25 del Convenio de Schengen , si el interesado fuera titular de un permiso de residencia expedido por el Estado miembro de ejecución o por otro Estado miembro, el primero consultará al Estado miembro autor y al Estado que haya expedido el permiso. La existencia de una decisión de expulsión adoptada conforme a la presente letra permitirá retirar dicho permiso, siempre que la legislación nacional del Estado que haya expedido el permiso lo autorice; b) el nacional de un tercer país objeto de una decisión de expulsión basada en el incumplimiento de las normas nacionales sobre entrada o residencia de extranjeros.

En los dos casos contemplados en las letras a) y b), la decisión de expulsión no deberá ser revocada ni suspendida por el Estado miembro autor'.

Pues bien, excluyéndose la aplicación de la Directiva 2001/40/CE únicamente respecto a los miembros de las familias de los ciudadanos de la Unión que hayan ejercido su derecho a la libre circulación, y expresado en ella el reconocimiento de una decisión de expulsión adoptada por una autoridad competente de un Estado miembro cuando concurre alguno de los supuestos previstos, entre ellos, el de la condena del nacional de un tercer país por el Estado miembro a causa de una infracción sancionable con una pena privativa de al menos un año, la respuesta a la cuestión planteada en el auto de admisión no puede ser otra que la de afirmar que sí procede la expulsión 'automática' de extranjeros residentes de larga duración condenados por delitos dolosos con penas superiores a un año, prevista en el artículo 57.2 de la citada, sin que sea de aplicación lo dispuesto en el artículo 57.5 ni en el artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE .

Aunque en el preámbulo de la Directiva 2001/40/CE no se exterioriza la razón por la que prevé la expulsión de un nacional de un tercer país en atención al solo hecho de haber sido condenado en el Estado miembro en que reside por un delito sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año, es claro que tal previsión responde, al igual que la del artículo 57.2 de la Ley de Extranjería , a que el condenado con una pena de tal naturaleza supone, como hemos sostenido en sentencia de 18 de febrero de 2019, dictada en el recurso de casación 5617/2017 , 'una clara afección grave para el orden público y la paz social', reveladora por sí, máxime teniendo en cuenta la naturaleza de los delitos por los que fue condenado (falsedad y estafa), de falta de arraigo. ' Y la STS de 26 de noviembre de 2019 (recurso 7066/32028-Ponente Inés María Huerta Garicano) dice: 'Ahora bien, respecto de los titulares de autorizaciones temporales por razones excepcionales de arraigo familiar, otorgadas a extranjeros por ser padres de un menor nacido en España, como aquí acaece, en la medida que esa decisión de expulsión puede afectar a los derechos que a dicho menor, ciudadano de la UE, le reconoce el art. 20 del TFUE , habrá que valorar, en cada caso, si esos derechos -singularmente seguir residiendo en España- pueden verse negativamente comprometidos, debiendo dejar claro, ya desde el inicio, que la mera paternidad biológica no otorga ningún derecho, ni puede utilizarse como patente de corso para obviar una decisión de expulsión.

El derecho del progenitor a residir en el territorio con su hijo español menor de edad y a su cargo es un derecho derivado, es decir tiene un carácter instrumental a fin de garantizar el derecho de un ciudadano de la Unión a residir en el territorio en los términos del artículo 20 del TFUE , y en estos mismos términos ha sido considerado por el TC en sentencia 186/2013 . A la hora de determinar las razones que pueden limitar ese derecho, la sentencia del TJUE de 13 de septiembre de 2016, asunto C-165/2014 , declara: 'Es preciso subrayar que el artículo 20 TFUE no afecta a la posibilidad de los Estados miembros de invocar una excepción relacionada, en particular, con el mantenimiento del orden público y la salvaguardia de la seguridad pública............,la apreciación de esa situación............, debe ponerse en relación con la obligación de tener en cuenta el interés superior del niño, reconocido en el artículo 24, apartado 2, de la Carta. .......Además, .......... los conceptos de 'orden público' y de 'seguridad pública', como justificación de una excepción al derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias, deben ser objeto de interpretación estricta, .................el concepto de 'orden público' requiere en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad. Por lo que respecta al concepto de 'seguridad pública', de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que ese concepto comprende tanto la seguridad interior de un Estado miembro como su seguridad exterior y que, en consecuencia, pueden afectar a la seguridad pública el hecho de poner en peligro el funcionamiento de las instituciones y de los servicios públicos esenciales, así como la supervivencia de la población, al igual que el riesgo de una perturbación grave de las relaciones exteriores o de la coexistencia pacífica de los pueblos o, incluso, la amenaza a intereses militares.........................En este contexto, procede considerar que, si la denegación del derecho de residencia se basa en la existencia de una amenaza real, actual y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública, teniendo en cuenta las infracciones penales cometidas por un nacional de un tercer Estado que tiene la guarda exclusiva de unos niños, ciudadanos de la Unión, tal denegación será conforme con el Derecho de la Unión. .......Sin embargo, no cabe extraer esta conclusión de manera automática basándose únicamente en los antecedentes penales del interesado.

Dicha conclusión sólo podrá derivarse, en su caso, de una apreciación concreta, .............por parte del órgano jurisdiccional remitente, del conjunto de circunstancias actuales y pertinentes del asunto, a la luz del principio de proporcionalidad, del interés superior del niño y de los derechos fundamentales cuyo respeto garantiza el Tribunal de Justicia.......... el artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia al nacional de un tercer Estado, progenitor de unos hijos menores de edad, ciudadanos de la Unión y de los que tiene la guarda exclusiva, debido únicamente a que el interesado tiene antecedentes penales, cuando tal denegación tenga como consecuencia obligar a esos hijos suyos a abandonar el territorio de la Unión' (la negrita es nuestra).

En sentencia de la Gran Sala de 10 de mayo de 2017, asunto C-133/15 , se dice: 'El artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que un Estado miembro supedite el derecho de residencia en su territorio de un nacional de un país tercero, progenitor de un niño menor que posee la nacionalidad de dicho Estado miembro, y que se encarga de su cuidado diario y efectivo, a la obligación de que ese nacional aporte los datos que permitan acreditar que una decisión que deniegue el derecho de residencia al progenitor de un país tercero privaría al menor del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos vinculados al estatuto de ciudadano de la Unión, obligándole a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto. Corresponde, no obstante, a las autoridades competentes del Estado miembro de que se trate proceder, basándose en los datos aportados por el nacional de un país tercero, a las investigaciones necesarias para poder apreciar, a la luz del conjunto de circunstancias del caso concreto, si una decisión denegatoria tendría esas consecuencias'.

Esta interpretación del TJUE en relación con las autorizaciones de residencia es plenamente trasplantable a las decisiones de expulsión pues su 'ratio decidendi' es la misma: la protección del interés superior del menor, ciudadano de la UE, garantizando su derecho a residir en el territorio de la UE en los términos del artículo 20 del TFUE .



TERCERO.- Respuesta a la cuestión interpretativa planteada por el auto de admisión: La protección reforzada frente a la expulsión que brinda el art. 12 de la Directiva 2003/109 y el art. 57.3.b) LOEX, es solo aplicable a los extranjeros, titulares de una autorización de residencia de larga duración.



CUARTO.- Resolución de las cuestiones que el recurso de casación suscita y pronunciamiento sobre costas: 1.- En el presente caso, y a la luz de la jurisprudencia del TJUE a la que se ha hecho referencia más arriba lo único que consta acreditado es que es padre de un niño de corta edad, nacido en España, que se empadronó -después del nacimiento de su hijo- en el domicilio de la madre. No se acredita convivencia de clase alguna, ni antes ni después de su ingreso en prisión para cumplir las condenas impuestas. No consta tampoco su contribución al mantenimiento del menor que se encuentra al cargo exclusivo de la madre, por lo que su expulsión no compromete la permanencia del menor en el territorio de la UE, pues seguirá, como hasta ahora, bajo la exclusiva guarda de la madre.

A esto ha de añadirse el historial delictivo, que revela no solo su conducta antisocial, sino el evidente peligro que representa para la seguridad pública.

Todo ello conduce a su expulsión, en aplicación del art. 57.2 LOEX, al no concurrir ninguna circunstancia que module su aplicación automática.

En el supuesto que nos ocupa el apelante es titular de una autorización de residencia de larga duración.

Según se indica en la resolución impugnada a esa fecha no tenía ningún familiar de primer grado español, según la comprobación de oficio que se realizó. El recurrente afirma que su hija Aurelia de 9 años, es de nacionalidad española, y acompaña fotocopia de un DNI de la menor. El propio recurrente, su esposa y su otro hijo menor, son titulares de residencia de larga duración. En todo caso, y como se indica en la sentencia que se recurre, el empadronamiento del recurrente en el domicilio de la CALLE000 ( donde figuran la madre de los dos menores, y los dos menores desde el año 2012), no se ha producido hasta el 21.9.2017 (fecha de alta igualmente en el padrón), por lo que, como se indica en la sentencia, no puede considerarse acreditado que haya existido convivencia con los menores, y dependencia afectiva o económica, que permita afirmar que la situación de la menor pudiera verse afectada por la sanción de expulsión de su padre, puesto que la única convivencia acreditada es con su madre y su hermano hasta el 21.9.2017, cuando ya estaba incoado el expediente sancionador.

En cuanto a la aplicación del art. 57.5 de la LOEX la STS de 27.2.19, que hemos transcrito parcialmente, afirma que no es aplicable. Y tampoco se acredita que esté cobrando o tuviera reconocida la prestación por subsidio de desempleo.

Procede, por lo expuesto, desestimar las alegaciones expuestas por el apelante.



CUARTO.- Con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas, fijando el límite máximo de 300 euros por todos los conceptos ( art. 139.2 LJCA).

Por lo expuesto,

Fallo

QUE, DEBEMOS DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE D. Dimas CONTRA LA SENTENCIA NÚM. 249/2018 DE 6 DE SEPTIEMBRE DE 2018, DICTADA EN EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NUM. 1155/2017 SEGUIDO ANTE EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NÚM. 3 DE VITORIA-GASTEIZ, QUE DECLARAMOS AJUSTADA A DERECHO .

CON EXPRESA IMPOSICIÓN A LA PARTE APELANTE DE LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS, FIJANDO EL LÍMITE MÁXIMO DE 300 EUROS POR TODOS LOS CONCEPTOS.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0941 18, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.