Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 532/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4274/2017 de 31 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00532/2018
Procedimiento Ordinario número: 4274/2017
EN NO MBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
Dª. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
En la ciudad de A Coruña, a 31 de octubre de 2018.
En el recurso contencioso-administrativo que con el número 4274/2017 pende de resolución en esta
Sala, interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. EDUARDO PARDO COLLANTES, en nombre y
representación de Gerardo , asistida por la Letrada Dª. EVA GARRIDO LIAÑO contra la resolución de la
Tesorería General de la Seguridad Social de 27 de febrero de 2017, por la que se desestimó el recurso de
alzada contra el Acuerdo de 19 de febrero de 2016, por la que se anuló de oficio el alta del recurrente.
Es parte demandada la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representada y
defendida por el Letrado de la Seguridad Social.

Antecedentes

PRIMERO.- Mediante decreto se admitió a trámite el recurso, requiriéndose a la Administración demandada para que remitiera el expediente.



SEGUNDO.- Mediante diligencia de ordenación se acuerda su entrega a la parte demandante para que formulara la demanda en el plazo de 20 días, efectuándolo e interesando en el suplico que se tenga por formalizada y se dicte sentencia por la que se anule la resolución recurrida, condenando a la demandada al reintegro de las cantidades descontadas como consecuencia de la misma, con los intereses legales.



TERCERO.- Por diligencia se tuvo por presentada la demanda y se dio traslado a la demandada para que contestara a la misma en el plazo de 20 días, lo cual efectuó interesando en el suplico que se desestimara el recurso, confirmando la resolución impugnada.



CUARTO.- Se fijó la cuantía del recurso, dándose traslado a las partes para que presentaran escritos de conclusiones y quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, señalándose el día 25 de octubre de 2018.

Es Ponente el Magistrado D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES.

Fundamentos

PRIMERO .- Objeto del recurso .

El objeto del presente recurso contencioso-administrativo es la Resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social de 27 de febrero de 2017, por la que se desestimó el recurso de alzada contra el Acuerdo de 19 de febrero de 2016, por la que se anuló de oficio el alta del recurrente por considerar que se trató de un alta fraudulenta.



SEGUNDO .- Fundamentos de la impugnación del recurrente .

El recurrente, después de referir los antecedentes de su alta en RETA el 8 de agosto de 2014 y el accidente que sufrió el 18 de agosto de 2014 -al salir del domicilio de su madre para ir a trabajar se cayó de espaldas por las escaleras de la vivienda- fundamenta el recurso en la falta de comprobación directa o 'in situ' de los hechos por parte del inspector actuante, que la caída fue fortuita y no tenía ánimo defraudatorio, por lo que termina interesando la estimación del recurso y la condena de la administración a dar de alta al recurrente desde el 8 de agosto hasta el 30 de agosto de 2014, con imposición de costas a la administración.



TERCERO .- Fundamentos de la oposición de la administración demandada .

Por el Letrado de la Seguridad Social, después de advertir que el recurrente estuvo en situación de Incapacidad Transitoria por la caída que se prolongó desde el 22 de agosto de 2014 hasta el 7 de abril de 2015, por lo que percibió casi 8 mensualidades de prestación, señala que en el recurso concurren pasmosas coincidencias con el resuelto por esta Sala en la St. de 1 de diciembre de 2016 en relación con otro supuesto trabajador que en la localidad de Cee se dio de alta en la actividad de limpieza general de edificios, con una base de cotización también de 2.000 €, por lo que después de transcribir la sentencia y referir lo dispuesto en el Art. 55 del Real Decreto 84/1996 de Inscripción de Empresas , termina interesando la íntegra desestimación del recurso con imposición de costas al recurrente.



CUARTO .- De la aplicación al presente recurso del criterio previamente sentado por este Tribunal en relación con situaciones análogas .

Como advierte el Letrado de la Seguridad Social el recurso tiene evidentes similitudes con otro resuelto por esta Sala en la St. 718/2016 de 1 de diciembre (recaída en el recurso 4121/2016 ) por lo que el principio de unidad de criterio impone que reiteremos lo que en ella resolvimos, por lo que hemos de comenzar por transcribirla parcialmente. Decíamos entonces y reiteramos ahora:

SEGUNDO.- Ha de partirse de que la DA 4ª de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social , dispone que '2. Los hechos constatados por los funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se formalicen en las actas de infracción y de liquidación observando los requisitos legales pertinentes tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses pueden aportar los interesados'; pronunciándose en el mismo sentido el artículo 53.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, y el artículo 15 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento general sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de Orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social.

Siguiendo, entre otras, la STS de 18/03/1991 , la razón de la presunción de veracidad atribuída a las actas de inspección se encuentra en la imparcialidad y especialización que, en principio, debe reconocerse al inspector actuante, lo cual es perfectamente compatible con el derecho fundamental a la presunción de inocencia, dado que tales actas tienen el valor de prueba de cargo, dejando abierta la posibilidad de practicar prueba en contrario. Y es también reiterada la Jurisprudencia que ha limitado el valor atribuíble a las actas de inspección refiriendo la presunción de certeza tan solo a los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el inspector, o a las inmediatamente deducibles de aquellos o acreditadas por medios de prueba consignados en la propia acta, como pueden ser documentos o declaraciones incorporadas en la misma. En cualquier caso, esta presunción de certeza desplaza la carga de la prueba al administrado, de forma que es este quien debe acreditar con las pruebas precisas que no se ajustan a la realidad los hechos descritos por la inspección ( STS 9/07/1991 ).

Ha de tenerse también en cuenta que, como refiere la STS de 18/10/1988 , hay que '...resaltar la dificultad, por no decir imposibilidad, en que se encuentra la Administración, en la mayoría de los casos, para obtener una prueba directa y plena de la comisión de este tipo de infracciones, que suelen producirse solapadamente, por lo que es razonable entender, si se quieren evitar situaciones de impunidad, que es suficiente una prueba indiciaria o de presunciones siempre que el resultado a que se llegue se obtenga conforme a las reglas del criterio humano y partiendo siempre de unos hechos demostrados ( art. 1253 del CC ). De manera que requisito previo para la corrección del proceso llevado a cabo es que los hechos base han de estar debidamente acreditados, y debe considerarse a continuación si el razonamiento realizado se ajusta a lasreglas del criterio humano, y así resulta que si bien el examen aislado de los distintos hechos no permitiría estimar la existencia de la infracción, es cuando se produce un examen conjunto de todos ellos cuando se llega a concluir su existencia'.

De los datos de que se dispone resulta que caso de entender que trabajó, solo lo habría hecho durante un mes antes de la caída y ello le permitió acceder a la prestación por desempleo durante 18 meses. Es un dato objetivo también que fijó una base de cotización de 2.000 euros, muy elevada, que le permitió obtener la base reguladora de la prestación por incapacidad, cuando solo cotizó un mes. Entre los indicios a tener en cuenta, que han de ser valorados no de manera individual sino en su conjunto, se encuentran el que no ha realizado publicidad de su actividad, no consta el sector a que va dirigida la misma, no tiene nombre comercial ni letrero en su domicilio fiscal y no manifiesta cuál son sus tarifas. Los testigos declaran que les limpió el piso y le pagaron en mano, sin factura ni recibo y conocían que trabajaba por el boca a boca. Carece de local abierto al público. Como domicilio de la actividad designó el de una de sus hermanas. Pero ante la Inspección de Trabajo reconoció no haber efectuado actividad alguna durante los 8 días desde la tramitación de su alta hasta su baja por accidente no laboral, y no sirve de excusa que no asistiera con abogado a la entrevista, porque como manifiesta en la demanda su letrada, no es preceptivo, y ha de entenderse que fue una manifestación voluntaria. En todo caso y aunque sea verdad lo que dicen los testigos en su declaración en vía judicial, solo trabajó una vez para cada uno de ellos. Al Inspector, sin embargo, le manifestó que el domicilio fiscal señalado es la vivienda de su hermana, pero en el mismo no hay centro de trabajo. Siempre trabajó en el sector del mar.

No tuvo gastos de inversión. No identifica a los amigos que le asesoraron, lo cual demuestra la libertad en sus declaraciones ante el Inspector. No aporta facturas recibidas por su actividad porque no tiene. No tiene nombre comercial su negocio, ni letrero publicitario, ni tarjetas publicitarias. Y afirma que durante el período que duró su alta como autónomo, del 17 al 24 de febrero de 2014, no realizó ningún trabajo, por lo que no aporta ninguna factura. El mismo día de su parte de baja, toma la decisión de cesar en la actividad de su negocio. De todo ello y partiendo de deducciones lógicas ha de concluirse que existió fraude para obtener indebidamente la prestación por desempleo, por lo que ha de confirmarse la resolución recurrida y desestimar la demanda.

Aunque ningún asunto es exactamente igual que otro la analogía entre ambos resulta no solo de la localidad en la que los trabajadores pretendían desenvolver sus trabajos, el municipio de CEE, sino que curiosamente ambos trabajadores llevaban un prolongado tiempo en el paro, optaron por una actividad similar, en aquél caso la limpieza de edificios y en este la limpieza de cristales, en los dos se estableció curiosamente una altísima base de cotización de 2.000 €, y ambos trabajadores, transcurrido poco tiempo desde el alta, sufrieron un accidente lucrando las prestaciones por incapacidad y se dieron de baja una vez ocurrido el accidente.

Pues bien, al margen de las coincidencias que dejamos reseñadas, resulta que en el presente caso el recurrente además incurre en contradicciones a la hora de determinar el lugar del accidente que sufrió, ya que ante la inspección de trabajo dijo que cayó por las escaleras de un bar, por la mañana (apartado m) del cuestionario respondido obrante al folio 12 del expediente) y en la demanda dice que se cayó por las escaleras al salir de la casa en la que convive con su madre. El recurrente no interesó prueba para intentar acreditar la realidad de su actividad, ya que únicamente aporta con la demanda un documento pre- confeccionado con un nombre difícilmente legible en el que señala '... vino a ofrecer sus servicios profesionales como limpiador de locales, manifestándole que en ese momento no tenía puesto para él pero más adelante le llamaría ofreciéndole trabajo ...' (documento número 9) que a todas luces resulta insuficiente para desvirtuar la presunción de certeza de la que gozan las actas de la inspección de trabajo.

Es evidente que la Inspección de trabajo no comprobó la realidad de la inexistencia de la actividad laboral del recurrente, por una razón obvia, cual es que al tratarse de un hecho negativo no podía ser percibido de modo directo, lo que hizo la inspección fue constatar unos hechos a través del cuestionario al que sometió al recurrente y la falta de pruebas aportadas por éste que acrediten la realidad de la actividad de las que con arreglo a un criterio lógico permitieron deducir que el alta en RETA no obedecía a una actividad real, por lo que se impone la desestimación del recurso.



QUINTO .- Costas .

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA , en la redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de agilización procesal, las costas habrían de imponerse a la parte recurrente, pero limitándolas prudencialmente a la cantidad de 1.500 €.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. EDUARDO PARDO COLLANTES, en nombre y representación de Gerardo , contra la resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social de 27 de febrero de 2017, por la que se desestimó el recurso de alzada contra el Acuerdo de 19 de febrero de 2016, con expresa imposición de costas procesales limitadas la cantidad máxima de 1.500 €.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta Sentencia podrá interponerse recurso de casación bien ante este Sala bien ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S. que, conforme a lo dispuesto en el Art. 86 de la LRJCA , habrá de prepararse mediante escrito, que habrá de reunir las condiciones exigidas en el Art. 89.2 de la misma Ley , presentado ante esta Sala en el plazo de 30 días desde su notificación.

PUBLICACION. Leída y publicada fue la anterior Sentencia por Ilmo. Sr. Magistrado Ponente , D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES al estar celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, certifico.