Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 532/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 309/2017 de 19 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Octava
C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2017/0011278
Procedimiento Ordinario 309/2017 C - 03
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN OCTAVA
PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 309/2017
SENTENCIA Nº 532/2018
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Dª. Amparo Guilló Sánchez Galiano
Magistrados:
D. Rafael Botella García Lastra
Dª Juana Patricia Rivas Moreno
Dª María Jesús Vegas Torres
Dª María del Pilar García Ruiz
En la Villa de Madrid a 19 de octubre de 2018.
VISTO el Recurso Contencioso Administrativo Procedimiento Ordinario número 309/2017 formulado
ante la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
por D. Braulio , representado por la Procuradora Dª Raquel Gómez Sánchez, contra la Resolución de 13
de enero de 2017 dictada por el General de Ejército JEME, por la que se desestima el recurso de alzada
interpuesto contra la resolución del Teniente General del Mando Personal de 22 de julio de 2016 por la que
se denegó al recurrente la renovación de su compromiso inicial con las Fuerzas Armadas.
Ha sido parte demandada el Ministerio de Defensa, representado y defendido por el Abogado del
Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el Recurso, se reclamó el Expediente a la Administración, se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito presentado al efecto en el que efectuó las alegaciones que consideró de aplicación, solicitando que se dicte Sentencia por la que estimando el recurso se anule la resolución recurrida y se reconozca el derecho del recurrente su reincorporación a las Fuerzas Armadas por resultar idóneo para la renovación del compromiso inicial, retrotrayendo los efectos a la fecha en que debió suscribir el mismo, con el reconocimiento del derecho al reintegro de los haberes dejados de percibir desde la fecha en que quedó resuelto su compromiso, así como todos los efectos económicos que se deriven más el interés legal del dinero que le pudiera corresponder así como todos los efectos inherentes a la declaración de nulidad.



SEGUNDO.- El Abogado del Estado, en representación de la Administración demandada, contestó a la demanda, se opuso a la misma, de conformidad con los hechos y fundamentos que invocó, solicitando que se dicte Sentencia desestimatoria del recurso y confirmarse la resolución recurrida.



TERCERO.- Habiéndose acordado el recibimiento del recurso a prueba, con el resultado obrante en autos, se confirió traslado a las partes para la presentación de conclusiones escritas, verificado lo cual, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento, a cuyo efecto se señaló el día 17 de octubre del año en curso, fecha en la que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. D.ª María Jesús Vegas Torres, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de la parte actora se ha interpuesto el presente recurso contra la Resolución de 13 de enero de 2017 dictada por el General de Ejército JEME, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución del Teniente General del Mando Personal de 22 de julio de 2016 por la que se denegó al recurrente la renovación de su compromiso inicial con las Fuerzas Armadas.

La resoluciones impugnadas se fundamentaron en la declaración de No Idoneidad del recurrente efectuada por la Junta de Evaluación

SEGUNDO.- Aduce la parte recurrente como fundamento de la pretensión anulatoria que ejercita que las resoluciones recurridas carecen de motivación. Añade que no existen razones objetivas determinantes de la decisión impugnada y que reúne los requisitos para la renovación de compromiso. Expone que ha mantenido su condición psicofísica tal y como se exige a los miembros de las Fuerzas Armadas. Y prueba de ello es que, tal y como queda acreditado en el Expediente Administrativo, el mismo ha realizado las oportunas pruebas físicas con fecha 25 de septiembre de 2014 y con fecha 30 de abril de 2015 (folio 92 del Expediente Administrativo) con el resultado de apto, habiendo sido declarado apto también en el reconocimiento médico que le fue realizado con fecha 04 de septiembre de 2014 (véanse folios 88 a 90 del Expediente Administrativo) y en el reconocimiento psicológico de fecha 03 de septiembre de 2014 (folio 91 del Expediente Administrativo) Por otro lado, y en relación al IPEC con calificación global negativa de su colección de Informes, en concreto el correspondiente al año 2013, también es cierto que dicho Informe nunca debió ser confeccionado por cuanto, atendiendo al contenido de la Instrucción Técnica 01/13 'Normas administrativas para la elaboración del Informe Personal de Calificación (IPEC) con carácter periódico 2013' y, en concreto, a su apartado 7: 'con carácter general se considera no calificable al personal militar que haya estado ausente de la UCO de destino más de ocho meses por cualquier motivo, durante el periodo que abarca el informe.' Y añade que en tal supuesto se encontraba el demandante por cuanto se incorporó a la Unidad de destino el 05 de mayo de 2012 (folio 27 del Expediente Administrativo) causando baja médica el 06 de septiembre de 2012 hasta el 23 de abril de 2013 (folio 85 del Expediente Administrativo) y que, por tanto, debió ser considerado como personal militar no calificable y no haberle sido confeccionado IPEC correspondiente al año 2013. De ahí que dicho IPEC fuera elaborado sin atender a los principios de objetividad, y transparencia exigidos no debiendo ser tenido en consideración en el expediente de renovación de compromiso que nos ocupa por cuanto, como decimos, nunca debió ser confeccionado.

Para terminar aprecia desviación de poder en la actuación administrativa.

La Administración Demandada solicita la desestimación del presente recurso y defiende la conformidad a derecho de las Resoluciones recurridas.



TERCERO.- Debemos partir de la normativa legal que regula la materia contenida en la Ley 8/2006 de Tropa y Marinería que al regular el compromiso, la posibilidad de su renovación exigiendo siempre que los militares hayan sido evaluados previamente y declarados idóneos, en relación con los artículos tercero, cuarto y concordantes.

La Ley 8/2006, de 24 de abril, de Tropa y Marinería, en su artículo 3, bajo la rúbrica 'Vinculación con las Fuerzas Armadas', en su apartado 1 'los españoles podrán vincularse profesionalmente a las Fuerzas Armadas como militares de carrera, como militares de tropa y marinería y también como militares de complemento'. Según el apartado 4 del mismo artículo, 'los militares de tropa y marinería, que constituyen la base de las Fuerzas Armadas, establecen su relación de servicios profesionales mediante compromisos de carácter temporal (...)'. En el mismo sentido, el apartado 6, expresa 'la relación jurídico-pública de los militares profesionales se rige por esta Ley y se establece con carácter permanente con la adquisición de la condición de militar de carrera y con carácter temporal, mediante la firma de compromisos.' El compromiso firmado por el recurrente se encontraba, por tanto, entre las modalidades de compromisos que contempla la Ley 8/2006, de 24 de abril de Tropa y Marinería, en su artículo 6, 'la relación de servicios profesionales con las Fuerzas Armadas se establece con las siguientes modalidades. a) el compromiso inicial, renovable hasta completar un máximo de seis años'.

De acuerdo con el artículo 8 de la misma Ley, '1. El compromiso inicial podrá renovarse, por períodos de dos o tres años, ajustando en todo caso la última renovación hasta alcanzar un máximo de seis años de servicios. 2. Para las renovaciones de compromiso será preceptivo haber sido evaluado previamente y declarado idóneo. Las condiciones, requisitos, y procedimientos para las renovaciones de compromiso se establecerán por el Ministro de Defensa' Siendo la normativa aplicable, la Instrucción Técnica 10/09 del MAPER del Ejército de Tierra, 'Normas y Procedimientos para la Gestión de Compromisos de los Militares de Complemento y de Tropa y Marinería'.

Por su parte la Ley 39/07, de la Carrera Militar, que se remite a la anterior en cuanto a la suscripción y renovación de los compromisos, dispone en su artículo 85 que los militares profesionales de tropa y marinería que mantengan una relación de servicios mediante compromisos serán evaluados para determinar su idoneidad para su renovación, añadiendo el siguiente, al establecer las normas generales de las evaluaciones, que en cada evaluación se analizarán las circunstancias de los interesados en los aspectos de su personalidad, condiciones psicofísicas, competencia y actuación profesional relacionados con el objeto de la misma.

Por su parte Real Decreto 168/2009, de 13 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de evaluaciones y ascensos en las Fuerzas Armadas y sobre el acceso a la condición de militar de carrera de militares de tropa y marinería, establece en su artículo noveno y concordantes, donde regula las evaluaciones para la renovación del compromiso, lo siguiente: '1. Para que los militares de complemento y los militares de tropa y marinería que mantienen una relación de servicios de carácter temporal con las Fuerzas Armadas puedan renovar su compromiso será preceptivo que hayan sido evaluados y declarados idóneos. 2. Las evaluaciones las efectuarán las juntas de evaluación en unidades (...)'.

Por último hemos de citar la Orden Ministerial 17/2009, de 24 de abril, por la que se establece el procedimiento y las normas objetivas de valoración de aplicación en los procesos de evaluación del personal militar profesional, y en concreto su apartado duodécimo, al que se remite el apartado décimo tercero -sobre evaluaciones para la suscripción del compromiso de larga duración-, que dispone: '1.- Las evaluaciones para la renovación del compromiso tienen como objeto declarar la idoneidad de los interesados. 2.- Serán evaluados los que soliciten la renovación del compromiso vigente. 3.- Los elementos de valoración serán los que figuran en el apartado tercero.1, teniéndose especialmente en cuenta para declarar la idoneidad o, en su caso, la falta de idoneidad de los interesados los elementos de valoración a), b), i) y j) con las siguientes circunstancias: a) En los elementos de valoración a) y b), tener calificaciones negativas en dos informes personales sucesivos o en tres alternos en los últimos cinco años, sin que ningún componente de la junta de calificación haya mostrado discrepancias. b) En el elemento de valoración i), se estudiarán las anotaciones que figuren en el expediente de condiciones psicofísicas y no haber superado las pruebas físicas exigibles. c) En el elemento de valoración j), tener anotadas y no canceladas dos faltas graves. 4.- Los elementos de valoración indicados serán analiza dos por el órgano de evaluación correspondiente el cual elevará propuesta de idoneidad de los evaluados'.



CUARTO.- Expuestos los términos del debate y la normativa aplicable, procede enmarcar debidamente la controversia en el ámbito de la potestad discrecional que corresponde a la Administración, toda vez que la ampliación del compromiso se contempla legalmente como facultad discrecional de los órganos llamados a decidir, lo que no es óbice para su sujeción a los principios contenidos en el artículo 103 de la CE , y sin que pueda llegar a confundirse discrecionalidad con arbitrariedad, debiéndose producir y exigir la máxima coherencia, extendiéndose el control judicial a los elementos reglados, a la irracionalidad de la solución adoptada o a la concurrencia de una desviación de poder.

Precisamente, uno de los ámbitos donde con mayor intensidad se manifiesta la discrecionalidad administrativa es el de la organización de sus recursos personales y materiales, al objeto de conseguir los fines que a la Administración se le encomiendan. Por ello, es difícil que en ese terreno las predeterminaciones de las normas puedan abordar de un modo exhaustivo y completo las diversas circunstancias que hayan de producirse, al objeto de atribuirles las oportunas consecuencias jurídicas. Por el contrario, en este ámbito, el ordenamiento jurídico es consciente de la necesidad de conceder a la Administración una amplia capacidad de disposición sobre sus medios para que, en cada momento, pueda ser libre de elegir las que considere mejores opciones para la consecución de los fines públicos. Tanto es así, que el principio de autoorganización de sus recursos y medios ha venido siendo caracterizado por cierta doctrina como un auténtico principio general del Derecho.

Ello no quiere decir que en el ámbito organizativo no rija el principio de legalidad ni esté presente la posibilidad de control de los Tribunales, sino que tal control no puede efectuarse del modo en que muchas veces es normal, a través de la simple confrontación de los hechos con previsiones normativas de carácter detallado y preciso, sino que más bien lo que ocurre es que solo la conculcación del principio de igualdad u otros principios generales así como otras irregularidades genéricas como la desviación de poder, podrían provocar la anulación por los órganos jurisdiccionales de las disposiciones administrativas organizativas. Por supuesto, como en toda potestad discrecional, siempre serían revisables por los Tribunales, tanto la concurrencia de los presupuestos de hecho para el ejercicio de la potestad, como sus elementos reglados.

En definitiva, debe tenerse presente que el compromiso asumido por el recurrente era, desde un principio, de carácter temporal y abocado por ello a extinguirse en un momento predeterminado, salvo que el interesado inste su renovación y la Administración la acepte de modo discrecional.



QUINTO.- Cuestiona el recurrente la motivación de los actos recurridos. En este punto debe tenerse en cuenta la doctrina jurisprudencial de la que se desprende la exigencia de motivación de dichos actos, consistente en la plasmación de los razonamientos insertos en la misma, de manera que el interesado pueda conocer los motivos de la resolución ( ratio decidendi) y rebatirlos en la forma adecuada, con objeto de no causar indefensión. (TS 15/4/2000) por todas. Según dicha doctrina, emanada del TC y del TS, es aquélla que proporciona los elementos de juicio necesarios para que el - interesado o perjudicado- pueda fundamentar su oposición. Se admite, por ambos Tribunales, la motivación por remisión. Se citan por todas TC 10/09/86; 25/04/88 y 25/01/93, en la que se expresa: '-una motivación escueta y concisa no deja por ello de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión tampoco deja de ser ni de satisfacer la indicada exigencia Constitucional'- En el mismo sentido, se citan, por todas, las Sentencias de 31/01/00 y la fecha 25/05/00 , que expresa: 'que el requisito de la motivación ha de entenderse cumplido cuando el acto administrativo contiene una motivación sucinta que permite cumplir la doble finalidad de dar a conocer al destinatario las razones de la decisión que se adopta y permitir su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los derechos ( S.T.C. 79/90 y 199/91 de 28 de octubre, y S.T.S. 3ª 12/01/1998 (R.A. 594) y 11/12/98 (R.A. 64261); lo que debe entenderse cumplimentado por la Administración en el caso que nos ocupa, pues de su contenido es claro que la ha permitido conocer al interesado el origen de la deuda que se reclama'. En el mismo sentido el Tribunal Supremo 19/10/01, 12/03/02, 03/03/04 y posteriores.

Se reitera la misma doctrina del alto Tribunal, en la Sentencia de fecha 23/11/2011 en la que se dice, acogiendo doctrina de Sentencia de 21/1/2009 (...) 'que en la motivación de los actos administrativos cabe distinguir 1.- La motivación como requisito formal de los mismos ( art. 54 Ley 30/92 ) esto es, la necesidad de que el acto exprese las razones que lo fundamentan y 2.- La justificación de que concurren las razones que al acto expresa. Se trata de un requisito -sustantivo o material- y de su existencia depende, no la regularidad formal del acto, sino su legalidad de fondo.'

SEXTO.- En el caso examinado, la denegación del compromiso de larga duración se fundamentó en la propuesta de no idoneidad formulada por el Equipo Asesor del Mando por el IPEC negativo, por informe negativo del Jefe de U., por falta de rendimiento en las FAS, por acumulación de sanciones disciplinarias y por informe negativo de la Junta de Evaluación (pág. 59 expte. administrativo). Así las cosas, de conformidad con la doctrina jurisprudencial expuesta, debemos concluir que la resolución se encuentra motivada, al acreditarse en la forma y modo que hemos expuesto en esta sentencia, las causas de la no renovación.

SEPTIMO.- Por lo demás, debe ser desestimado el motivo de impugnación que denuncia la nulidad del IPEC rendido en 2013. Como se expone en la resolución recurrida, la Instrucción Técnica 01/13, en su punto 7 dispone: 'Con carácter general se considera no calificable al personal militar que haya estado ausente de la UCO de destino más de ocho meses por cualquier motivo, durante el periodo que abarca el informe', expuesto esto nos remitimos al punto 6 que establece que el informe abarca desde el 1 de febrero de 2012 hasta el 31 de enero de 2013 y en segundo lugar consta en el expediente que el interesado se encontró de baja desde el 6 de septiembre de 2012 hasta el 23 de abril de 2013, por ello y analizados los plazos se observa que el Soldado Braulio era evaluable.

Todo lo expuesto permite concluir que objetivamente la resolución recurrida es una decisión de carácter discrecional que cuenta con los debidos fundamentos formales y materiales para ser adoptada.

OCTAVO.- Para terminar, se denuncia por la parte recurrente desviación de poder en la resolución.

El concepto de desviación de poder, según doctrina jurisprudencial reiterada, requiere la cabal acreditación de determinados requisitos que vienen configurándose por la doctrina jurisprudencial de la que son expresión, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14/11/2000 en la que se expresa que '< 'El concepto de desviación de poder, según doctrina jurisprudencial reiterada, requiere la cabal acreditación de determinados requisitos que vienen configurándose por la doctrina jurisprudencial de que son expresión, entre otras, las siguientes Sentencias. 'El concepto indicado ' (...) la desviación de poder, como vicio constitucionalmente conectado, según recuerda, entre otras muchas, las sentencia de esta Sala de 13 de junio de 2000, con las facultades de control de la actuación administrativa y el sometimiento de ésta a los fines que la justifican ( art. 106.1 de la CE), es considerada por la Ley como motivo de nulidad de los actos administrativos ( art. 63 de la Ley 30/1992) y definida como 'el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico ( art. 83.3 de la LJCA de 1956, aplicable por razones temporales al presente proceso, hoy art. 70.2 de Ley 29/98 reguladora de la Jurisdicción Contencioso administrativa). Sin embargo, como declara, entre otras muchas, la Sentencia de esta Sala de 24 de abril 2000, ese motivo de nulidad requiere la existencia real de una divergencia entre la finalidad del precepto o preceptos que constituyan la cobertura formal de la resolución administrativa y la realidad intrínseca de la finalidad perseguida efectivamente por la Administración, divergencia que ha de quedar demostrada y no meramente alegada por quien en ella se apoya para impugnar el acto''>.

Aplicando los anteriores parámetros al supuesto enjuiciado, teniendo en cuenta todo lo expuesto en los anteriores Fundamentos Jurídicos podemos concluir no se ha acreditado la concurrencia de desviación de poder.

NOVENO.- Por ello el recurso contencioso-administrativo debe ser desestimado, anulando el acto impugnado y debe confirmarse el acto impugnado y en atención a las razones expuestas procede desestimar el presente recurso y se condena al recurrente al pago de las costas procesales, hasta el límite de 300 euros.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso interpuesto por la Procuradora Dª Raquel Gómez Sánchez, contra la Resolución de 13 de enero de 2017 dictada por el General de Ejército JEME, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución del Teniente General del Mando Personal de 22 de julio de 2016 por la que se denegó al recurrente la renovación de su compromiso inicial con las Fuerzas Armadas, con imposición de costas a la parte recurrente hasta el límite de 300 euros.

Esta Resolución no es firme y frente a la misma cabe recurso de casación que habrá de prepararse, de conformidad con el art. 89 de la vigente LJCA, ante esta Sección en el plazo de treinta días, computados, desde el siguiente a su notificación.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Fdo.: Amparo Guilló Sánchez Galiano Fdo.: Rafael Botella García Lastra Fdo.: Juana Patricia Rivas Moreno Fdo.: María Jesús Vegas Torres Fdo.: María del Pilar García Ruiz PUBLICACIÓN.- En el mismo día de su fecha fue publicada la anterior sentencia, de lo que como Letrado de la Administración de Justicia de la Sección doy fe.