Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 532/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 63/2019 de 30 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Rollo de apelación nº 63/2019
Parte apelante: Yolanda
Parte apelada: INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT
S E N T E N C I A Nº 532 /2019
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
D. EDUARDO BARRACHINA JUAN
MAGISTRADAS
Dª. Mª LUISA PÉREZ BORRAT
Dª NÚRIA BASSOLS MUNTADA
En la ciudad de Barcelona, a treinta de septiembre de dos mil diecinueve
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA), constituida para la resolución de este recurso, arriba reseñado, ha
pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia para la resolución del presente recurso de apelación,
interpuesto por Dª Yolanda , representada por el Procurador de los Tribunales D. SERGIO RUBIO CARRERA
y asistida por el Letrado D. ENRIC RODES CABAU contra la Sentencia nº466/2018, de fecha 30 de octubre
de 2018, recaída en el Procedimiento abreviado 275/2018 del Juzgado Contencioso Administrativo 1 Lleida,
al que se opone el INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT, representado por el Procurador D. ALFREDO MARTINEZ
SANCHEZ y defendido por el Letrado D. RAÜL LLEVOT I PÉREZ .
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª Luisa Pérez Borrat, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 30 de octubre de 2018 el Juzgado Contencioso Administrativo 1 Lleida, en el Procedimiento abreviado seguido con el número 275/2018, dictó Sentencia Desestimatoria del recurso interpuesto contra Resolución de la Directora Gerente del ICS de 19 de Abril de 2018 por la que se desestimaba el recurso interpuesto contra la desestimación de su solicitud de su solicitud de excepción de atención continuada .Sin expresa imposición de costas.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.



TERCERO.- Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 23 de septiembre de 2019.



CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de la funcionaria recurrente, que presta servicios en el Hospital Arnau de Vilanova como facultativa especialista de radiodiagnóstico, impugna la Sentencia nº 466/18, de 30 de Octubre de 2018, que desestimó el recurso contencioso-administrativo formulado contra la denegación de la petición formulada el 26 de Septiembre de 2017 para que se la eximiera de la atención continuada, formulada al amparo de lo dispuesto en el artículo 10.3 del II Acuerdo de la Mesa Sectorial de Negociación de Sanidad sobre las Condiciones de Trabajo del Personal Estatutario del Instituto Catalán, de 19 de Julio de 2006, por razones de salud y por ser mayor de 50 años.

Entiende que la Sentencia no se ajusta a Derecho porque no toma en consideración lo establecido en el punto 10.3 del II Acuerdo de la Mesa Sectorial de Negociación de Sanidad sobre las Condiciones de Trabajo de Personal Estatutario del ICS, de 19 de julio de 2006, y en la que se reconoce el derecho a la exención de tener que prestar la jornada complementara de atención continuada (guardias) por las razones de (i) salud y (ii) ser mayor de 50 años (la actora tiene 59).

Alega que las lesiones que padece la demandante no han sido impugnadas y han sido reconocidas por la Sentencia como hecho probado. Cuestiona los motivos por los que fue rechazada su solicitud en base a (i) una prevalencia del interés general; (ii) no tener suficientes radiólogos y (iii) poder la recurrente renunciar a su complemento de jornada completa y realizar 86 horas menos lo que dejaría su jornada laboral en 1.642 horas (frente a las actuales 1.728).

Impugna la Sentencia por los siguientes motivos: (i) Infracción del art. 25 de la Ley 31/1995, de prevención de riesgos laborales.

(ii) Inactividad de la Administración para solucionar la falta de personal para cubrir el sistema de guardias durante los años 2016 y 2017, aumentando la carga de trabajo sobre los radiólogos existentes.

Por todo ello, solicita que se estime el recurso de apelación, se revoque la Sentencia de instancia y se estimen íntegramente las peticiones formuladas por la actora en la demanda, con imposición de costas.



SEGUNDO.- La Administración demandada se opone al recurso y solicita que se confirme la Sentencia de instancia con imposición de costas.



TERCERO.- La ahora apelante entiende que la Sentencia de instancia ha infringido el art. 25 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales, que obliga al empresario a garantizar de manera específica la protección de los trabajadores que, por sus propias características personales o estado biológico conocido son especialmente sensibles a los riesgos derivados del trabajo, a cuyos efectos deberán tenerse en cuenta dichos aspectos en las evaluaciones de los riesgos derivados del trabajo y, en función de éstas, adoptará las medidas preventivas y de protección necesarias.

La apelante sostiene que el estado de salud de la demandante ha quedado acreditado por la documentación que obra en autos, que no ha sido impugnada y cuyas dolencias han sido reconocidas por la Sentencia de instancia ante las cuales la Administración propone que reduzca su jornada laboral renunciando al complemento de jornada completa, pasando a realizar 86 horas menos de la jornada anual. Aduce que estamos ante una modificación sustancial del contrato de trabajo en el sentido de reducir la jornada laboral de la actora con la correspondiente pérdida de capacidad económica y cotización a la Seguridad Social.

Además, imputa una falta de prevención y organización del ICS, que durante los años 2016 y 2017 no hizo nada -o al menos no lo ha acreditado- para paliar la falta de radiólogos y que ahora propone la reducción de jornada laboral.

Expone cuál es su jornada laboral, realizando la jornada complementaria de 1728 horas anuales, conforme al II Acuerdo de la mesa sectorial de Sanidad sobre condiciones de trabajo del personal estatutario del ICS, ex. art. 7.3, sin que dicho Acuerdo establezca una jornada ordinaria para facultativos, de 1.642 horas para la atención continuada. La hora de inicio y final de la atención continuada vendrá determinada por la hora de comienzo y finalización de la jornada ordinaria. La jornada comienza a las 8 horas y finaliza a las 17 horas.

La jornada complementaria de atención continuada (guardias) comienza a las 17 horas hasta las 8 horas de la mañana del día siguiente.

Mantiene que el informe de la Unidad Básica de Prevención -que ha evaluado el estado de salud de la demandante y sus antecedentes patológicos- recomienda minimizar el alargamiento de la jornada laboral [es decir a la jornada complementaria de atención continuada porque en dicho caso se incrementa el total de horas de trabajo en 24 horas (jornada laboral + guardia y no se refiere a reducir la jornada laboral] teniendo en cuenta que cumple criterios de especial sensibilidad y que las lesiones que presenta son crónicas.

Además, la jornada completa de los facultativos es de 40 horas semanales y en el servicio de radiología se distribuyen 6 horas de trabajo asistencial en el que el radiólogo informa las exploraciones programadas en ese día y las otras 2 horas restantes se dedica a tareas de formación, docencia de residentes y asistencia a alguna urgencia vital, por lo que no se entiende que renuncie a parte de su jornada laboral con pérdida significativa de retribución salarial y cotización y tenga que continuar trabajando la jornada complementaria de atención continuada en los términos que expone y que implicaría un agravamiento de sus lesiones crónicas y que se agudizaron a finales de 2016 derivando en una baja médica de 8 meses. Añade que si se redujera la jornada a 8 horas se perjudicaría la parte formativa necesaria para todo profesional, ya que las horas asistenciales siguen siendo las mismas.

En relación con este motivo, la Administración alega que se introduce un nuevo motivo que no fue incorporado a la demanda, por lo que se produce una clara desviación procesal. Procede centrar el recurso de apelación en determinar si la actora tiene o no derecho a acceder a la exención solicitada y examinar la crítica que se hace de la Sentencia de instancia.

Sobre la documentación médica que obra en el expediente administrativo, señala que el informe de la Unidad Básica de Prevención de Riesgos Laborales es una recomendación con referencia a la jornada complementaria de 1728 horas anuales efectivas y no a la atención continuada. Dicha recomendación no determina en ningún momento la procedencia de la exención de realizar guardias médicas y no cabe entender que de dicho informe se aprecie una contraindicación en la realización de guardias médicas por razones de salud.

A la actora se le ha ofrecido la posibilidad de que renuncie al complemento de jornada completa y que pase a realizar la jornada ordinaria de 1642 horas, reduciendo así su jornada laboral anual en 86 horas.

Pues bien, hemos de tener en cuenta que la recurrente presentó un informe de la Unidad Básica de Prevención que en absoluto es un informe médico que justifique la reducción de la jornada laboral. En el informe, en realidad, se 'minimizar la prolongación de la jornada laboral', pero sin informar que la actora está impedida de realizar la atención continuada. Esta recomendación no tiene carácter vinculante.

El Acuerdo al que se refiere la apelante no reconoce un derecho subjetivo ilimitado, sino que contiene uno aspectos reglados. Sin ninguna duda la actora cumple con el requisito de la edad, pero no con el de la salud pues hemos dicho que la prueba aportada por la actora no es suficiente para reconocer el derecho solicitado.



CUARTO.- El segundo motivo pasaría por imputar una inactividad de la Administración para solucionar la falta de personal para cubrir el sistema de guardias durante los años 2016 y 2017, aumentando la carga de trabajo de los radiólogos existentes. Se llegó a requerir a la gerencia para que solucionase el problema.

La apelante, tras exponer que solicitó la exención de guardias en dos ocasiones, alega la incongruencia de la Administración que se queja de que con los radiólogos que tiene no puede dar la atención continuada a los pacientes y que esta carga de trabajo supone un exceso para estos especialistas. Algunos han sido contratados en 2018, si bien por el IDI (Institut de Diagnòstic per Imatge), no por el ICS, mediante relación laboral. Por otra parte, de mantenerse la posición que se sustenta por la demandada se vaciaría de contenido el derecho reconocido en el Acuerdo.

Respecto a esta cuestión, la Administración indica que la solicitud se formuló el 26 de septiembre de 2017 y que, previamente a su solicitud, la Cap de Secció del Servei de Radiodiagnóstic y el director del centro informaron negativamente por los mismos motivos. Niega que hubiera inactividad porque el 4 de abril de 2017 la Administración suscribió con el IDI un convenio para constituir una alianza estratégica ( art. 8.2 de la Ley 44/2003) y en 2018 se convocaron 5 puestos de trabajo, lo que impide imputar una inactividad.

Dentro del marco de este recurso y teniendo en cuenta las alegaciones y pruebas que constan en autos, no cabe imputar inactividad al recurrente porque la Administración ha intentado paliar la falta de especialistas.

Hemos dicho que el derecho de reducción de jornada que invoca la demandante no es absoluto.

La actora tenía la posibilidad de acogerse a una jornada anual inferior a la que ahora realiza lo que hubiera comportado una reducción de la jornada anual en los términos que ha quedado dicho. Es cierto que produciría las consecuencias que señala, pero también que esta medida cumpliría la recomendación de la Unidad Básica de Prevención. Entendemos, asumiendo también los razonamientos de la Sentencia de instancia que se dan por reproducidos, que el recurso ha de ser desestimado en la medida en que no ha quedado acreditado que el desempeño de la jornada de atención continuada pueda afectar a la salud de la demandante.



QUINTO.- En relación a las costas, si bien deberían imponerse a la parte apelante, entendemos que estamos ante una cuestión que presenta serias dudas de hecho y de derecho por lo que no procede su imposición a ninguna de las partes.

Fallo

1º) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Yolanda , contra la Sentencia arriba indicada.

2º) Sin imponer las costas.

Notifíquese a las partes la presente Sentencia, que no es firme, contra la misma cabe deducir, en su caso, recurso de casación ante esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en la Sección 3ª, Capítulo III, Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA). El recurso deberá prepararse en el plazo previsto en el art. 89.1 de la LJCA.

El ingreso de las cantidades se efectuará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado concertada con el BANCO SANTANDER (entidad 0049) en la Cuenta de Expediente núm. 0939.0000.

01.0063.19 o bien mediante transferencia bancaria a la cuenta de consignaciones del BANCO DE SANTANDER en cuyo caso será en la Cuenta núm. ES5500493569920005001274, indicando en el beneficiario el TSJ SALA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA Sección 4ª ,NIF S-2813600J, y en el apartado de observaciones se indiquen los siguientes dígitos 0939.0000. 01.0063.19 en ambos casos con expresa indicación del número de procedimiento y año del mismo.

Y adviértase que en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016, aparece publicado el Acuerdo, de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación.

Firme la presente líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, quien deberá llevarla a puro y debido efecto, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 9 de octubre de 2.019, fecha en que ha sido firmada la sentencia por los Sres.

Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.