Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 532/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 942/2018 de 18 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 942/2018
SENTENCIA NÚMERO 532/2019
ILMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE:
DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL
MAGISTRADOS:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
En la Villa de Bilbao, a dieciocho de diciembre de dos mil diecinueve.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País
Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso
de apelación, contra la sentencia dictada el 28 de septiembre de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso-
administrativo nº 3 de Vitoria-Gasteiz, en recurso contencioso-administrativo número 47/2018, en el que se
impugna : la resolución del Subdelegado del Gobierno en Álava, de 8 de noviembre de 2017 por la que se le
denegó la autorización de residencia temporal por razones de arraigo social, pretendida por el D. Lázaro .
Son parte:
- APELANTE: D. Lázaro , representado por la Procuradora Dª. ANA BREGEL ORELLA y dirigido por la Letrada
Dª. ARANCHA MENCHACA DÍAZ.
- APELADO: ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO [-Subdelegación del Gobierno en Araba/Álava-],
representada y dirigida por el ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por D. Lázaro recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que, revocando la sentencia apelada, dicte otra en la que estime la demanda interpuesta por el mismo contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno de Álava de fecha 8 de noviembre de 2017, revocando la resolución administrativa impugnada por no ser conforme a derecho, acordando la nulidad de la misma y acordando la concesión de la autorización solicitada.

Todo ello con imposición de costas a la parte demandada.



SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por el Abogado del Estado, en el ejercicio de sus funciones de representación y defensa de la Administración General del Estado, se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia por la que se desestime el recurso y se confirme la sentencia impugnada.



TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 17/12/2019 , en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia núm. 296/2018 de 28 de septiembre de 2018 dictada en el recurso contencioso-administrativo núm. 47/2018 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 3 de Vitoria-Gasteiz.

La sentencia desestimó el recurso interpuesto por la representación de D. Lázaro contra la resolución del Subdelegado del Gobierno en Álava, de 8 de noviembre de 2017 por la que se le denegó la autorización de residencia temporal por razones de arraigo social pretendida por el recurrente.

La resolución administrativa denegó la solicitud argumentando, tras el análisis del contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción presentado, como portero en la Comunidad Altawhid de Vitoria-Gasteiz, que no se garantiza una actividad continuada durante un mínimo de un año, pudiendo presumirse que el contrato, ha sido concertado con la exclusiva finalidad de que el interesado pueda regularizar su situación administrativa en España.

La sentencia mantiene la resolución administrativa por los argumentos que se exponen en el fundamento jurídico quinto, explicando que la Administración, en este caso, no venía obligada a requerir de subsanación.

El apelante argumenta que, si bien es cierto que se presentó un contrato de trabajo eventual, junto con la demanda se aportó un contrato de duración indefinida. A este respecto, la sentencia apelada argumentó que al haberse aportado junto con la demanda, no es valorable en esta instancia, dado el carácter revisor de esta Jurisdicción, sin perjuicio de que la parte plantee una nueva solicitud. Este argumento se comparte por la Sala.

En segundo lugar, se discrepa de la valoración que se efectúa del 'contrato de trabajo' aportado junto con la solicitud, cuestionando que pueda ser valorado por la Administración antes de la resolución, sin perjuicio de la capacidad de revocación a posteriori. Se añade que el empleador acredita capacidad económica suficiente, al tratarse de una comunidad religiosa, con aportaciones fijas de los fieles, y sin que tenga otros gastos que los de luz, agua, alquiler y este contrato.



SEGUNDO.- En primer lugar, como se indica en la STSJPV de 13 de junio de 2019 (rec. 756/2018-Pte. Sr.

Alberdi) en su fundamento jurídico segundo: 'La potestad de la Administración para verificar la suficiencia de recursos económicos del empleador ha sido reconocida por la STS de 8 de noviembre de 2018'. Esta sentencia concluye que: 'La conclusión de lo que se ha expuesto en el anterior fundamento han de interpretarse los artículos 64.3º.e ) y 124.2º.b) del Reglamento de la Ley de Extranjería en el sentido de que, conforme al segundo de los mencionados preceptos y con exclusión de aquel primero, es suficiente para la solicitud de permiso temporal de residencia por razones de arraigo la aportación por el interesado de ' un contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario en el momento de la solicitud para un periodo que no sea inferior a un año', sin mayores requisitos; pero que ello no impide que la Administración, en la tramitación del procedimiento, pueda examinar la falta de viabilidad de la actividad empresarial en que se inserta el mencionado contrato, abriendo un periodo probatorio en que se puedan aportar pruebas para poder acreditarla, debiendo ser valoradas con libertad de criterio, pudiendo ser sometida al control jurisdiccional esa actividad probatoria. ' El contrato de trabajo que se presentó junto con la solicitud es un contrato eventual por circunstancias de la producción, como portero, suscrito entre la Comunidad Altawhid de Vitoria-Gasteiz, organización religiosa, y el recurrente, a tiempo completo, 40 horas semanales.

La sentencia apelada expone claramente que el contrato indefinido aportado junto con la demanda no es admisible, y no cabe la posibilidad de valorarlo, dado el carácter revisor de esta Jurisdicción. Se comparte por la Sala esta afirmación, puesto que se trata de un contrato que no se ha aportado en vía administrativa, que no fue el que se aportó con la solicitud, y que surge por primera vez aportado en sede jurisdiccional.

En cuanto al contrato presentado con la solicitud era un contrato eventual por circunstancias de la producción, circunstancias que no se especifican, y que no permiten concluir que se garantizaba la continuidad de la actividad laboral por un periodo que no sea inferior a un año. La parte apelante parece sostener que el testimonio del Presidente de la Comunidad Musulmana lo acredita, y que hizo constar la necesidad de contratar a una persona continuadamente. Esta afirmación contrasta con el hecho de que se optara por esa modalidad contractual, que, como se indica por la Administración según la normativa que se invoca, y salvo que el convenio colectivo estableciera lo contrario, podrán tener una duración máxima de seis meses, dentro de un período de doce meses ( art. 15.1.b) del RDL 2/2015 de 23 de octubre). Es decir, se trata de una modalidad contractual que, en principio no satisface las exigencias del art. 124.2.b) del RD 557/2011. La parte apelante argumenta que la capacidad de control de la Administración es 'a posteriori', posibilitando, en su caso, la revocación de la autorización si el contrato no se ajusta a la realidad. Pero el hecho es que se presentó un contrato de duración determinada, por 'circunstancias de la producción', que se concretó en 'tareas de portería en horarios de oración. Sujeto a horarios de oración'. E invocando expresamente el art. 15 del E.T., lo que no garantizaba la duración del contrato durante el tiempo de vigencia de la autorización. No era necesaria una comprobación posterior, para constatar este hecho. Según se indica en la resolución administrativa, y no se niega, hasta esa fecha no se había precisado contratar una persona para el desarrollo de la actividad de portero.

En cuanto a la solvencia económica de la Comunidad se limita a aportar unos certificados de la Caja Laboral, sobre saldos medios en cuenta corriente. En realidad, según resulta del documento núm. 4 aportado con la demanda, se presenta el compromiso de una serie de personas de realizar colaboraciones mensuales para costear la contratación del Sr. Lázaro , a lo largo de un año, lo que cuestiona que fuera la propia Comunidad la que asumiera este coste, más allá del compromiso voluntario de los posibles donantes.

Estima en definitiva la Sala que procede mantener la sentencia que se impugna.



TERCERO.- Con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas, fijando el límite máximo de 300 euros por todos los conceptos.

Por lo expuesto,

Fallo

QUE, DEBEMOS DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE D.

Lázaro CONTRA LA SENTENCIA NÚM. 296/2018 DE 28 DE SEPTIEMBRE DE 2018 DICTADA EN EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NÚM. 47/2018 SEGUIDO ANTE EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO NÚM. 3 DE VITORIA-GASTEIZ, QUE DECLARAMOS AJUSTADA A DERECHO .

CON EXPRESA IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS, FIJANDO EL LÍMITE MÁXIMO DE 300 EUROS.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0942 18, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.