Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 533/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 464/2014 de 02 de Junio de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A
Ilmos. Sres.
D. Heriberto Asencio Cantisán.
D. Guillermo Sanchís Fernández Mensaque.
D. José Ángel Vazquez García.
D. Eduardo Hinojosa Martínez.
D. Javier Rodríguez Moral.
En Sevilla, a 2 de junio de 2017.
La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal Superior
de Justicia de Andalucía, formada por los Magistrados que al margen se expresan, ha visto en nombre del Rey
el recurso número 464/2014, seguido entre las siguientes partes: DEMANDANTE: Dª Celia , representada
por la Procuradora Dª Nuria Reyes Casermeiro y asistida por el Letrado D. Juan Carlos Robles Díaz.
DEMANDADA: TRIBUNAL ECONÓMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DE ANDALUCÍA, representado y
defendido por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO .- En su escrito de demanda, la parte actora interesa de la Sala, dicte sentencia anulatoria de las resoluciones impugnadas, con los demás pronunciamientos de constancia.



SEGUNDO .- En su contestación la parte demandada solicita dicte sentencia desestimando el recurso interpuesto.-

TERCERO.- Se practicaron las pruebas propuestas y admitidas.



CUARTO.- Señalado día para la votación y fallo del presente recurso, ha tenido efecto en el designado, habiéndose observado las prescripciones legales.- Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. José Ángel Vazquez García.-

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente proceso el acuerdo del Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía de fecha 27 de junio de 2014, actuando como órgano unipersonal, que desestima la reclamación nº NUM000 formulada contra liquidación dictada por la Dependencia Regional de Inspección de Andalucía de la A.E.A.T. en relación con el IVA, ejercicio 2010.



SEGUNDO.- No alegándose en la demanda ningún motivo impugnatorio referido al fondo de liquidación, comienza la actora señalando que dado que la oficina de farmacia, de la que es titular, se encuentra, por auto del Juzgado de lo Mercantil de Cádiz de 31 de enero de 2011 en situación legal de concurso, la liquidación impugnada, referida al ejercicio 2010, tendría la consideración de crédito concursal, siendo el órgano judicial el único competente para conocer y resolver sobre la existencia o no de derechos de crédito de cualquier tipo contra el concursado.

Al respecto hay que indicar que la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, en los arts. 8 y 55 , citados por la demandante, lo que viene a recoger es la competencia exclusiva de los jueces de lo mercantil para el conocimiento de las acciones civiles con trascendencia patrimonial que se dirijan contra el patrimonio del concursado, así como de toda ejecución frente a los bienes y derechos de contenido patrimonial de éste, sin que, declarado el concurso, puedan iniciarse ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales, ni seguirse apremios administrativos o tributarios contra el patrimonio del deudor. Sin embargo, esto no excluye ni limita la potestad de la Administración Tributaria de, en definitiva, declarar un crédito a su favor mediante el dictado de la correspondiente liquidación tras el procedimiento de comprobación o inspección pertinente. El crédito que la liquidación representa se integrará, en su caso, en la masa del concurso y las posibilidades de cobro, ejecuciones y preferencias, se regirán por su normativa específica, pero ello no imposibilita la actuación inspectora y su culminación con la liquidación correspondiente.



TERCERO.- El grueso de la argumentación impugnatoria lo dirige la actora contra la forma en que se ha llevado a cabo la actuación inspectora y que, a su juicio, debería conllevar la declaración de nulidad de pleno derecho de la liquidación por vulneración de los derechos y libertades reconocidos constitucionalmente, Así, se indica en la demanda que el ordenador del que se han extraído los datos informáticos, soporte básico de la liquidación, se encontraban en la rebotica de la oficina de farmacia, constituye un espacio personal protegido por el art. 18.2 CE y que obligaba a la Inspección a obtener una previa autorización judicial para entrar en el mismo, sin que se hubiera obtenido su consentimiento expreso al no encontrarse presente ni la titular del establecimiento farmacéutico ni su representante. Además reprocha la falta de información sobre el derecho a oponerse a la entrada en la rebotica, no justificarse la necesidad de la misma y limitarse a exhibir un documento que era simple fotocopia de una supuesta autorización administrativa, sin firma original, ni sello, ni firma electrónica ni elemento alguno que permitiese verificar su autenticidad. Por último señala que los funcionarios supuestamente autorizados carecían de capacidad para actuar individual o separadamente y la ausencia de mención al carácter solidario de su actuación la convertía en mancomunada y con ello en la necesidad de intervención de todos los citados en la supuesta autorización.



CUARTO.- Resultando indiscutible que el despacho del farmacéutico (rebotica), donde se guarda la documentación de la oficina e incluso puede habilitarse como lugar de descanso, en la medida en que queda excluido al público que accede a la farmacia como cliente, se encuentra bajo la protección otorgada por el art. 18.2 CE y, como tal no podrá llevarse a cabo ninguna entrada o registro sin el consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito. En adecuada correspondencia con esta especial protección, el art. 113 LGT indica que 'cuando en los procedimientos de aplicación de los tributos sea necesario entrar en el domicilio constitucionalmente protegido de un obligado tributario o efectuar registros en el mismo, la Administración tributaria deberá obtener el consentimiento de aquél o la oportuna autorización judicial'.

Cuando no se trata de domicilio constitucionalmente protegido, las facultades de la Inspección de los Tributos, se recogen en el art. 142 LGT , indicando que los funcionarios que desarrollen funciones de inspección de los tributos podrán entrar en las fincas, locales de negocio y demás establecimientos o lugares en que se desarrollen actividades o explotaciones sometidas a gravamen, existan bienes sujetos a tributación, se produzcan hechos imponibles o supuestos de hecho de las obligaciones tributarias o exista alguna prueba de los mismos, de tal modo que si la persona bajo cuya custodia se encontraren los lugares mencionados se opusiera a la entrada de la funcionarios, se precisará la autorización escrita de la autoridad administrativa que reglamentariamente se determine.

En la demanda confusamente se introducen argumentos que mezclan la ausencia de un consentimiento válido para la entrada en la rebotica o la autorización judicial que la posibilite, con los defectos, que a su juicio determinan la nulidad de actuaciones, en la autorización administrativa mostrada por los funcionarios de la Inspección. Puesto que la rebotica ya hemos señalado que obliga a la autorización del titular o su representante para la legítima entrada en ella de los funcionarios actuantes, o, en su defecto, la autorización judicial, lo cierto es que la autorización administrativa para la entrada en fincas y locales del obligado tributario que, firmada por la Delegada Especial de Andalucía, Ceuta y Melilla de la Agencia Tributaria que obra en el expediente remitido, escasa, por no decir nula, virtualidad tiene. Si hubiera existido oposición de quién ha de otorgar la autorización de entrada en el despacho del farmacéutico y no se hubiese habilitado la previa obtención de autorización judicial, la citada autorización administrativa nula eficacia tendría para habilitar la entrada y registro de los funcionarios de la Inspección. De aquí entonces que toda la polémica planteada en la demanda sobre su validez resulte esteril.



QUINTO.- El núcleo de la cuestión queda por tanto limitada a determinar si en la entrada que los funcionarios de la Inspección llevan a cabo en el despacho o rebotica de la oficina de farmacia se ha observado o no la exigencia constitucionalmente prevista de autorización del titular o representante o, en su defecto, de la autoridad judicial.

Para dilucidar lo expuesto cobra especial importancia la diligencia de constancia de hechos de 24 de noviembre de 2011, suscrita por el compareciente, los Inspectores y agentes de la Guardia Civil y Policía Local que también estuvieron presentes. Comienza dicha diligencia haciendo constar que : 'D. Amadeo manifiesta que actúa en calidad de Director Gerente de la farmacia. Nos permite la entrada y el acceso a la rebotica'.

Es preciso indicar que D. Amadeo , no es el titular de la oficina de farmacia, pero sí el cónyuge de la demandante, titular de la actividad, cuya ausencia e imposibilidad de comparecencia, la justifica su esposo, según se recoge en el Acta de disconformidad, en que la misma se encontraba enferma. En ningún instante se niega la condición de Director Gerente de D. Amadeo y, por lo tanto, legalmente habilitado para otorgar el correspondiente consentimiento a la entrada de los Inspectores de los Tributos.

Prosigue la diligencia referida señalando que : 'solicitamos la aportación de ficheros informáticos de la actividad, con acceso a la información que conste en el ordenador. El compareciente no accede a este acceso y consulta telefónicamente con quien manifiesta es su asesor. En este momento hacemos entrega de la autorización de la Sra. Delegada Especial de Andalucía que otorga a los presentes la facultad de entrada y reconocimiento a la oficina de farmacia. En los términos de esta autorización se solicita el concurso de la autoridad policial, siendo las 10.30 horas y abandonamos la rebotica. Comparecen Agentes de la Policía Local y de la Guardia Civil y solicitamos de nuevo la presencia de la titular de la farmacia, a lo que el compareciente manifiesta que le resultará imposible estar presente y que las actuaciones continuarán con él. Se le solicita de nuevo el acceso a los registros informáticos desde los terminales del equipo que están en el mostrador de la farmacia. Previa las consultas telefónicas que estima oportunas, accede a lo solicitado y nos permite de nuevo el acceso a la rebotica para efectuar las actuaciones de comprobación tributaria de cuyo resultado se obtienen copias de los archivos que, previa firma y sellado digital, se anexan a la presente diligencia. También comparece brevemente D. Edemiro en calidad de asesor quien, en presencia del contribuyente, se pone a disposición de los actuarios, manifiesta su total disposición para colaborar con la inspección y, acto seguido abandona la farmacia.' De lo transcrito, firmado por el esposo de la actora en todas las hojas de la diligencia, se concluye que existió voluntario consentimiento para que los Inspectores entrasen en la rebotica y accedieran a los archivos del ordenador allí existente. Es cierta la exigencia de que dicho consentimiento, como se indica en la sentencia de la Sala III del T.S. de 24 de enero de 2012 , f.j.6º, se ha de otorgar sin error ni mácula alguna y en el presente caso entendemos que así se ha producido. Como se indica en la diligencia, desde un primer momento D. Amadeo autoriza la entrada de los Inspectores en la rebotica. Es cuando se le solicita autorización para acceder al ordenador cuando, en un principio, muestra oposición. Precisamente ante esta negativa los funcionarios actuantes abandonan la rebotica y tras solicitarle de nuevo la autorización para acceder, D. Amadeo lleva a cabo llamadas telefónicas (se ha de suponer que para obtener el adecuado asesoramiento) y entonces posibilita de nuevo el acceso de los funcionarios al interior de la rebotica e incluso al material informático, encontrándose incluso presente su asesor durante un tiempo. Por lo demás, la presencia de agentes de la Policía Local y de la Guardia Civil, ni implican ninguna intimidación, sino todo lo contrario, de tal modo que si hubiera existido una real oposición de D. Amadeo a que los funcionarios de la Inspección accedieran al despacho o al material allí existente, los miembros de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad hubieran salvaguardado su derecho e imposibilitado el acceso de los funcionarios de la Agencia Tributaria.

No hay, por tanto, razón alguna que haga pensar que se ha ignorado o vulnerado el derecho a la intimidad del domicilio y que por ello existiera motivo alguno de nulidad de la liquidación derivada de la actuación inspectora.



SEXTO.- Siguiendo el orden con el que se menciona en la demanda, en último lugar, hemos de analizar la invocada nulidad de la totalidad del procedimiento seguido por la Inspección al entender la actora vulnerado el art. 111 LGT que señala las personas legitimadas para recibir la notificación del inicio de las actuaciones del procedimiento de inspección.

Señala el nº1 del art. 111 LGT que 'cuando la notificación se practique en el lugar señalado al efecto por el obligado tributario o por su representante, o en el domicilio fiscal de uno u otro, de no hallarse presentes en el momento de la entrega, podrá hacerse cargo de la misma cualquier persona que se encuentre en dicho lugar o domicilio y haga constar su identidad, así como los empleados de la comunidad de vecinos o de propietarios donde radique el lugar señalado a efectos de notificaciones o el domicilio fiscal del obligado o de su representante', añadiendo el nº 2 que 'el rechazo de la notificación realizado por el interesado o su representante implicará que se tenga por efectuada la misma'.

Olvida la demandante que dicho precepto ha de ponerse en relación con el anterior, el art. 110, cuyo nº 2 establece que 'en los procedimientos iniciados de oficio, la notificación podrá practicarse en el domicilio fiscal del obligatorio tributario o su representante, en el centro de trabajo, en el lugar donde se desarrolle la actividad económica o en cualquier otro adecuado a su fin' En el presente ha existido una primera válida y suficiente notificación e incluso una innecesaria por superflua segunda notificación. Y es que como se indica en el acta de disconformidad, los actuarios, en un primer momento, se personaron para notificar el inicio del procedimiento de inspección en el domicilio fiscal de la actora y se su cónyuge y, encontrándose ausentes, fueron atendidos por su empleada Dª Marí Trini quién, indicando que los interesados habrían llegado o estarían a punto de llegar a la farmacia, se negó a mostrar su D. N.I y a recoger la citación así como a firmar la diligencia extendida en ese momento. Con ello ya hubiera bastado para entender realizada válidamente la notificación en virtud del art. 111.2 LGT . Sin embargo, para mayor garantía, y conforme posibilita el transcrito art. 110.2, tratándose el IVA, la notificación tiene lugar en la oficina de farmacia (lugar donde se desarrolla la actividad económica) en la persona del esposo de la titular ante la ausencia de ésta. No apreciamos por consiguiente vicio alguno procedimental que, junto con el resto de razonamientos expuestos, debe conllevar a desestimar la demanda.

SÉPTIMO.- La íntegra desestimación de la demanda conlleva la imposición de las costas a la parte demandante, cuyo importe, en ejercicio de la facultad contenida en el art. 139.4 LJCA limitamos a la cantidad máxima de 1.000 €.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.-

Fallo

Que desestimamos el recurso contencioso-administrativo nº 464/2014 interpuesto por Dª Celia contra el acuerdo impugnado precitado en el fundamento jurídico primero de esta sentencia, con imposición de costas a la parte demandante limitadas a la cantidad máxima de 1.000 €.

Contra esta sentencia cabe articular recurso de casación, en los términos y con las exigencias contenidas en el art. 88 y ss. LJCA que deberá prepararse por escrito ante esta Sala en plazo de 30 días contados desde el siguiente a la notificación de la presente resolución.

Y a su tiempo con certificación de esta sentencia para su cumplimiento, devuélvase el expediente administrativo al lugar de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará en legal forma a las partes, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-