Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 533/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 167/2017 de 08 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA : 00533/2017
Ponente: D. Fernando Seoane Pesqueira
Recurso: Recurso De Apelación 167/2017
Apelante: D. Gumersindo y Dª. Violeta
Apelada: Subdelegación del Gobierno en Pontevedra
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
Dª. Dolores Rivera Frade
D. Julio César Díaz Casales
A Coruña, a 8 de noviembre de 2017.
En el recurso de apelación 167/2017 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por D.
Gumersindo y Dª. Violeta , representados por el procurador D. Germán Fernández Sampedro y dirigidos
por el letrado D. Alfredo Ramón Rodríguez Varela, contra la sentencia de fecha 22 de marzo de 2017, dictada
en el Procedimiento Abreviado 300/2016 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Núm. 1 de los de
Pontevedra , sobre extranjería. Es parte apelada la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra, representada
y dirigida por el Abogado del Estado.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Seoane Pesqueira.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'DESESTIMO el Recurso Contencioso- Administrativo, tramitado como PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 300/2.016, interpuesto por la representación procesal de DÑA. Violeta actuando en su propio nombre y D. Gumersindo , actuando en nombre y representación de sus hijos menores de edad Sebastián , Jose Enrique y Juan Miguel , contra LA RESOLUCIÓN DE LA SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN PONTEVEDRA de fecha 26 de Julio de 2.016 POR LA QUE SE DESESTIMA EL RECURSO DE REPOSICIÓN INTERPUESTO POR D. Jose Enrique CONTRA LA RESOLUCIÓN DE LA SUBDELEGACION DEL GOBIERNO de fecha 27 de mayo de 2.016, POR LA QUE SE ACUERDA DENEGAR LA SOLICITUD DE RENOVACIÓN DE RESIDENCIA POR REAGRUPACIÓN FAMILIAR presentada por D. Jose Enrique .

LA RESOLUCION DE LA SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN PONTEVEDRA de fecha 26 de Julio de 2.016 POR LA QUE SE DESESTIMA EL RECURSO DE REPOSICIÓN INTERPUESTO POR D. Juan Miguel CONTRA LA RESOLUCION DE LA SUBDELEGACION DEL GOBIERNO de fecha 27 de mayo de 2.016 POR LA QUE SE ACUERDA DENEGAR LA SOLICITUD DE RENOVACIÓN DE RESIDENCIA POR REAGRUPACIÓN FAMILIAR presentada por D. Juan Miguel , Y LA RESOLUCION DE LA SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN PONTEVEDRA de fecha 26 de Julio de 2.016 POR LA QUE SE DESESTIMA EL RECURSO DE REPOSICIÓN INTERPUESTO POR D.

Sebastián CONTRA LA RESOLUCION DE LA SUBDELEGACION DEL GOBIERNO de fecha 27 de mayo de 2.016 POR LA QUE SE ACUERDA DENEGAR LA SOLICITUD DE RENOVACIÓN DE RESIDENCIA POR REAGRUPACIÓN FAMILIAR presentada por D. Sebastián .

Y Todo ello, sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

NO SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, y
PRIMERO : Objeto de apelación y fundamento nuclear de la sentencia de primera instancia.- Los ciudadanos de nacionalidad marroquí doña Violeta y don Gumersindo , mujer y marido, actuando este último en su propio nombre y en representación de sus hijos menores de edad Juan Miguel (con siete años a la sazón), Sebastián (con doce años a la sazón) y Jose Enrique (con quince años a la sazón), impugnaron las resoluciones de 26 de julio de 2016 de la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra, desestimatorias de los respectivos recursos de reposición interpuestos frente a las de 27 de mayo de 2016, por las que se acuerda denegar la solicitud de renovación de la autorización de la residencia de larga duración por reagrupación familiar a doña Violeta y a sus tres mencionados hijos.

El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Pontevedra desestimó el recurso, en base a que no se cumple el requisito previsto en el artículo 61.3.b del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que exige que el reagrupante cuente con empleo y/o recursos económicos suficientes para atender las necesidades de la familia, incluyendo la asistencia sanitaria, de no estar cubierta por la Seguridad Social, en una cantidad que represente mensualmente el 100% del IPREM, que ascendía a 532'51 euros/mes.

Frente a dicha sentencia interponen recursos de apelación los demandantes.



SEGUNDO : Alegaciones de los apelantes en que fundan su recurso de apelación.- Los apelantes alegan que el matrimonio tiene cuatro hijos pequeños, nacidos tres de ellos en Marruecos ( Jose Enrique , Sebastián y Juan Miguel ), y un cuarto hijo, de tres años, nacido en España (Basmar), que están integrados en España, donde estudian, disponiendo el pequeño de permiso de residencia de larga duración hasta el año 2021.

Añade que tanto la esposa como los niños están totalmente integrados en España y residen en Salvaterra de Miño en una vivienda alquilada.

Argumentan asimismo que el reagrupante don Gumersindo (esposo y padre de familia) dispone de ingresos suficientes para mantener a su familia, acreditando un total de 2.404 días cotizados (a fecha 10 de octubre de 2016), y se encuentra de alta en el epígrafe 'comercio al por menor', no teniendo ninguna deuda con la Seguridad Social, mientras que la madre y esposa trabaja esporádicamente, y lo hizo en varios períodos de 2016.

Critican los apelantes que la sentencia apelada se fundamenta única y exclusivamente en una cuestión económica ( artículo 61.3.b.2 y 54.3 del RD 557/2011 ), considerando que no es totalmente adecuada a la realidad, puesto que alegan que el reagrupante trabaja y no tiene deudas con la Seguridad Social, invocando razones de humanidad para evitar el desmembramiento de una familia que hace muchos años que reside en España.

Se insiste en que se han de tener en consideración las circunstancias concurrentes y que una eventual separación de los menores (dos de ellos y su madre habrían de volver a Marruecos, quedando en España la menor aquí nacida con su padre) rebasaría los límites más elementales que se han descrito en la jurisprudencia constitucional, e incluso en la del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su interpretación de la normativa comunitaria, como irrebasables en este tipo de casos.

Por último, invoca la aplicación del artículo 54.3 del RD 557/2011 , que permite minorar la cuantía del IPREM cuando el familiar reagrupable sea menor de edad.



TERCERO : Concurrencia de los requisitos exigidos para la concesión de las renovaciones solicitadas.- La denegación de la renovación de la autorización de residencia por reagrupación familiar se ha basado exclusivamente en la aplicación del artículo 61.3.b.2º del RD 557/2011 , que exige que el reagrupante cuente con empleo y/o recursos económicos suficientes para atender las necesidades de la familia, incluyendo la asistencia sanitaria de no estar cubierta por la Seguridad Social, en una cantidad que represente mensualmente el 100% del IPREM.

Ese mismo precepto añade, en su párrafo segundo, ' A dichos efectos serán computables los ingresos provenientes del sistema de asistencia social y resultará de aplicación lo previsto en el artículo 54.3 de este Reglamento '.

Este artículo 54.3 RD 557/2011 modula la exigencia cuantitativa del artículo 61.3.c.2º cuando el familiar reagrupable es menor de edad, estableciendo: ' La exigencia de dicha cuantía podrá ser minorada cuando el familiar reagrupable sea menor de edad, cuando concurran circunstancias excepcionales acreditadas que aconsejen dicha minoración en base al principio del interés superior del menor, según lo establecido en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, y se reúnan los restantes requisitos legales y reglamentarios para la concesión de la autorización de residencia por reagrupación familiar '.

En el caso presente está acreditado que tres de los familiares reagrupables son menores de edad, están escolarizados en España, residen con sus padres en una vivienda alquilada de Salvaterra de Miño, llevan varios años en nuestro país, y tienen un hermano menor nacido en España que vive con ellos y con sus padres, por lo que indudablemente concurren aquellas circunstancias excepcionales acreditadas que aconsejan la minoración de la cuantía exigida.

Con arreglo al artículo 2.2 de la LO 1/1996 , constituyen criterios generales para la interpretación y aplicación del interés superior del menor la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado, la prioridad de la permanencia en su familia de origen y la preservación del mantenimiento de sus relaciones familiares, todo lo cual se incumpliría en caso de que se denegasen las renovaciones de la autorización de residencia a los tres menores que los postulan, respecto a quienes asimismo se alejaría de su hermana menor.

Todavía hay un motivo más para no extremar aquella exigencia cuantitativa, cual es que el padre está dado de alta como autónomo en la actividad de comercio al por menor, con lo que ello significa de dificultad para probar sus ingresos regulares, entrañando, además, un factor favorable el hecho de que no tiene deudas pendientes con la Seguridad Social, justifica un total de 2.404 días cotizados (a fecha 10 de octubre de 2016), además de que se ha demostrado que presenta sus declaraciones del impuesto sobre la renta de las personas físicas.

A mayores, a los ingresos del padre aún han de añadirse los de la madre, quien realiza trabajos esporádicos y percibe retribuciones por ellos, como se desprende del contrato de trabajo temporal como camarera, registrado en la Oficina de empleo el 12 de enero de 2016 (folios 47 y siguientes del expediente 4/4), de las nóminas de los folios 46 y 52 del mismo expediente, y de su informe de vida laboral (folio 17 del expediente 4/4).

Aquel artículo 54.3 RD 557/2011 exige que se reúnan los restantes requisitos legales y reglamentarios para la concesión de la autorización de residencia por reagrupación familiar, y en el caso presente concurren tanto respecto al reagrupante como a los reagrupables.

Así, en el artículo 61.3.a se establece: ' a) Relativos al reagrupado: 1.º Que sea titular de una autorización de residencia por reagrupación familiar en vigor o se halle dentro del plazo de los noventa días naturales posteriores a la caducidad de ésta.

2.º Que se mantenga el vínculo familiar o de parentesco o la existencia de la unión de hecho en que se fundamentó la concesión de la autorización a renovar.

3.º Tener escolarizados a los menores a su cargo en edad de escolarización obligatoria durante la permanencia de éstos en España.

4.º Haber abonado la tasa por tramitación del procedimiento .' La madre y los tres hijos menores solicitan la renovación por ser titulares de la autorización de residencia, se mantiene el vínculo familiar respecto a todos ellos, están todos los menores escolarizados en Tuy, Altamira y Salvaterra do Miño, y se han abonado las tasas por tramitación del procedimiento.

Respecto al reagrupante, es titular de una autorización de residencia, y dispone de una vivienda adecuada para atender sus necesidades y las de su familia, que es su vivienda habitual, tal como se acredita con la aportación del contrato de arrendamiento del piso situado en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 de Salvaterra do Miño, junto con el correspondiente informe de 13 de enero de 2016 de la teniente de alcalde de dicho Concello.

Respecto al requisito de la detentación de recursos económicos suficientes para atender las necesidades de la familia, ya hemos visto que la cuantificación en un 100% del IPREM, puede y debe modularse en el caso presente, además de que, junto a los ingresos procedentes de su comercio, se ha acreditado la concesión de 528'98 euros como renta de integración social, y 72'75 euros trimestrales por cada hijo.

Con arreglo al artículo 54.3, párrafo segundo, del RD 557/2011 , también procede la reagrupación de la madre, pues dicho precepto dispone: ' Igualmente, la cuantía podrá ser minorada en relación con la reagrupación de otros familiares por razones humanitarias apreciadas en relación con supuestos individualizados y previo informe favorable de la Dirección General de Inmigración '.

Piénsese en que, al otorgar la renovación a los tres hijos menores, es fundamental la concesión asimismo a la madre para evitar el desmembramiento de la unidad familiar, y a fin de hacer efectivos aquellos criterios generales del artículo 2.2 de la Lo 1/1996 , todo ello además de que no hemos de olvidar que existe una hija menor nacida en España que precisa asimismo de la asistencia de su madre, quien ya hemos visto que también contribuye económicamente al mantenimiento de la familia.

Coadyuva para el otorgamiento de la renovación igualmente a la madre el informe de 9 de diciembre de 2015 favorable al mismo, emitido por el jefe de la unidad de extranjería y documentación, que se contiene en el folio 140 del expediente NUM003 , en el que se hace constar que la señora Violeta posee permiso de residencia temporal por reagrupación familiar, con autorización para trabajar, está casada con don Gumersindo , residente legal en España, el cual es poseedor de permiso de residencia de larga duración, autorizado a trabajar, reside en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 , de Salvaterra do Miño (se reseña en el informe que es en Salceda de Caselas, pero resulta evidente que es un error, a la vista del contrato de arrendamiento de 11 de noviembre de 2015 aportado) con su esposo e hijos, y figura inscrita en el padrón municipal de habitantes de Salvaterra do Miño, estando escolarizados en España sus tres hijos menores de nacionalidad marroquí, constituyendo sus medios de vida los ingresos que obtiene su mencionado esposo, como perceptor de una prestación del RISGA por importe mensual de 528'98 euros, careciendo de antecedentes, por lo que se entiende que reúne los requisitos que establece la LO 4/2000 y el RD 557/2011, de modo que no existen razones que impidan la concesión de la autorización de residencia que solicita.

Recientemente esta misma Sala y Sección ha acudido a la aplicación del mencionado artículo 54.3 del RD 557/2011 en casos de autorización de residencia por reagrupación familiar que afectaba a menores, así en la sentencia 12 de julio de 2017 (recurso de apelación 135/2017 ) y 18 de octubre de 2017 (recurso de apelación 185/2017 ).

Un último argumento que conduce asimismo a la procedencia del otorgamiento de todas las peticiones de renovación es la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea interpretativa del artículo 7.1.c de la Directiva 2003/86/CE del Consejo, de 22 de septiembre de 2003 , sobre el derecho a la reagrupación familiar, que exige que el reagrupante disponga de recursos fijos y regulares suficientes para su propia manutención y la de los miembros de su familia.

Así, dicha jurisprudencia se condensa en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Cuarta, de 21 de abril 2016, en el asunto C-558/2014, relativo a un caso español, en la que se ha declarado que, dado que la autorización de reagrupación familiar es la regla general, la facultad prevista en el artículo 7, apartado 1, letra c), de la Directiva 2003/86 debe interpretarse de manera estricta, que el margen de apreciación reconocido a los Estados miembros no puede utilizarse, por tanto, de modo que menoscabe el objetivo de la Directiva, ni su efecto útil (sentencia de 6 de diciembre de 2012, O y otros, C-356/11 y C-357/11 , EU:C:2012:776 , apartado 74 y jurisprudencia citada), y que el cuarto considerando de la Directiva 2003/86 resalta que ésta tiene por objetivo general facilitar la integración de los nacionales de terceros países en los Estados miembros, permitiéndoles llevar una vida familiar gracias a la reagrupación familiar (en este sentido, la sentencia de 27 de junio de 2006, Parlamento/Consejo, C-540/03 , EU:C:2006:429 , apartado 69).

Asimismo, ha declarado dicha sentencia que el artículo 7, apartado 1, letra c), de la Directiva 2003/86 no puede aplicarse de forma que se vulneren los derechos fundamentales establecidos, en particular, en el artículo 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea (en ese sentido, la sentencia de 6 de diciembre de 2012, O y otros, C-356/11 y C-357/11 , EU:C:2012:776 , apartado 77).

Dicho artículo 7 de la Carta establece ' Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de sus comunicaciones '.

En aquella sentencia se añade que, si bien el artículo 7 de la Carta no puede interpretarse en el sentido de privar a los Estados miembros del margen de apreciación de que disponen a la hora de examinar las solicitudes de reagrupación familiar, las normas de la Directiva 2003/86 deben interpretarse y aplicarse durante dicho examen, en especial, a la luz del mencionado artículo 7 de la Carta, como se deduce por lo demás de la redacción del considerando 2 de la citada Directiva, que impone a los Estados miembros la obligación de examinar las solicitudes de reagrupación de modo favorable a la vida familiar (véase, en ese sentido, la sentencia de 6 de diciembre de 2012, O y otros, C-356/11 y C-357/11 , EU:C:2012:776 , apartados 79 y 80).

Por todo lo anteriormente argumentado la Sala no comparte el criterio de la juzgadora 'a quo', de modo que procede revocar la sentencia apelada, anular las resoluciones impugnadas y declarar el derecho de doña Violeta y de sus hijos menores Sebastián , Jose Enrique y Juan Miguel , a obtener la renovación de la autorización de residencia por reagrupación familiar que habían solicitado.



CUARTO : Costas procesales de segunda instancia.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , al acogerse el recurso de apelación, no se hará especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Fallo

que con acogimiento del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Pontevedra de 22 de marzo de 2017 , REVOCAMOS la misma, y, en su lugar: 1º estimamos el recurso contencioso-administrativo promovido por los esposos doña Violeta y don Gumersindo , actuando este último en su propio nombre y en representación de sus hijos menores de edad Juan Miguel , Sebastián y Jose Enrique , frente a las resoluciones de 26 de julio de 2016 de la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra, desestimatorias de los respectivos recursos de reposición interpuestos frente a las de 27 de mayo de 2016, por las que se acuerda denegar la solicitud de renovación de la autorización de renovación de la residencia de larga duración por reagrupación familiar a doña Violeta y a sus tres mencionados hijos, y, en consecuencia 2º Anulamos dichas resoluciones por ser contrarias a Derecho, y 3º Declaramos el derecho de doña Violeta y de sus hijos menores Sebastián , Jose Enrique y Juan Miguel , a obtener la renovación de la autorización de residencia por reagrupación familiar que habían solicitado.

No se hace pronunciamiento especial sobre las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0167-17), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente D. Fernando Seoane Pesqueira al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe.