Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 533/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 465/2017 de 26 de Junio de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Novena C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2015/0021128
Recurso de Apelación 465/2017
Recurrente : D./Dña. Borja
PROCURADOR D./Dña. CAROLINA MARTIN-MAESTRO BARBERO
Recurrido : DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA No 533
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN NOVENA
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. Ramón Verón Olarte
Magistrados:
Da. Ángeles Huet de Sande
D. José Luis Quesada Varea
D. Francisco Javier González Gragera
D. Joaquín Herrero Muñoz Cobo
En la Villa de Madrid a veintiséis de junio de dos mil dieciocho.
Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Madrid el presente recurso de apelación nº 465/17, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña
Carolina Martín-Maestro Barbero, en nombre y representación de don Borja , contra la sentencia nº 77/17,
de 3 de marzo de 2017, dictada en el procedimiento abreviado nº 440/15, por el Juzgado de lo Contencioso
Administrativo nº 3 de Madrid. Es parte apelada la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO: La sentencia apelada contiene el siguiente fallo: 'Debo desestimar y desestimo el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de la Excma. Srª Delegada del Gobierno en Madrid, de fecha 19 de diciembre de 2014, dictada en expediente nº NUM000 , confirmada en reposición por la de la misma autoridad de 9 de junio de 2015, por la que se deniega la autorización de residencia como familiar de nacional comunitario a D. Borja , con NIE NUM001 , nacional de Colombia, nacido el día NUM002 de 1980 en Viterbo-Caldas (Colombia), hijo de Gumersindo y Manuela , con pasaporte nº NUM003 , declarando la resolución impugnada ajustada a Derecho, y confirmándola íntegramente.

Con expresa imposición de costas a la parte actora, por ministerio de la Ley.'

SEGUNDO: Contra esta sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de don Borja , presentando la Abogacía del Estado escrito de oposición al mismo, y admitido el recurso por el Juzgado 'a quo', fueron remitidas las actuaciones a este Tribunal Superior de Justicia, turnándose a esta Sección.



TERCERO: Formado rollo de apelación y personadas las partes en forma ante esta Sala, quedaron los autos conclusos y pendientes para votación y fallo.



CUARTO: En este estado se señala para votación y fallo el día 8 de marzo de 2017, teniendo lugar así.



QUINTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Ángeles Huet de Sande

Fundamentos

PRIMERO: El Juzgado desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por don Borja (nacional de Colombia), aquí apelante, contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 19 de diciembre de 2014 (conformada en alzada por resolución de 9 de junio de 2015), que deniega su solicitud de tarjeta de familiar de residente comunitario por estar casado con una ciudadana española, presentada el día 25 de septiembre de 2014, por tener antecedentes penales en España y, en concreto, haber sido condenado por sentencia firme de la Audiencia Provincial de Madrid de 20 de abril de 2009 , a 3 años de prisión, por un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, y por sentencia, también firme, de la Audiencia Provincial de Madrid de 9 de junio de 2009 , a 9 años de prisión por un delito de tentativa de asesinato.

La denegación se sustenta en dicha resolución en el art. 15.1.b) del RD 240/2007, de 16 de febrero , sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, por concurrir 'razones de orden público, seguridad pública o salud pública'.

La sentencia apelada confirma dicha resolución por entender que tales antecedentes penales constituyen por sí solos razones de orden público para denegar la autorización pretendida.



SEGUNDO: El apelante sostiene, por el contrario, que el Juzgado no ha valorado la documentación por él aportada que acredita que, tras su ingreso en prisión, su comportamiento ha variado radicalmente, y aporta documentación sobre su buen comportamiento en la cárcel que demuestra su reinserción social, disfrutando de permisos ordinarios de salida y que está trabajando en la cárcel y cotizando por ello a la Seguridad Social. Habiendo aportado en el acto de la vista un auto de 10 de noviembre de 2016, de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Madrid que resume su positiva conducta en prisión, y nada de ello ha sido valorado en la sentencia apelada. Destaca que está casado con española y tiene un hijo español menor de edad con un grado de discapacidad del 38% del que es responsable de su manutención. Por todo ello, considera que su comportamiento personal no puede ser considerado como una amenaza actual y grave contra el orden público, tal y como se afirma en las resoluciones recurridas.

La Abogacía del Estado se opone a la apelación abundando en cuanto se argumenta en la sentencia apelada cuya confirmación solicita.



TERCERO: El fundamento de la denegación al recurrente de su solicitud de autorización de residencia como familiar de ciudadano comunitario, su esposa española, ha sido la existencia de razones de orden público y de seguridad pública, al amparo del art. 15 del RD 240/2007 , derivadas de la doble condena penal que se le ha impuesto a 3 años por un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, y a 9 años de prisión por un delito de tentativa de asesinato.

La necesidad de interpretar el Derecho interno conforme a las normas internacionales exige partir de lo dispuesto en la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros. El art. 27 de esta Directiva autoriza a los Estados a limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia «por razones de orden público, seguridad pública o salud pública». Ahora bien, «las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado», la cual «deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad». El precepto establece, además, que «La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas».

La jurisprudencia, tanto comunitaria como interna, ha precisado estos conceptos, pudiendo destacarse la STS de 11 de diciembre de 2003 , que, con sustento en la STJCE de 19 de marzo de 1999 (asunto C-348/96 , Donatella Calfa), en relación con la expulsión de un ciudadano de un Estado miembro, asimila las razones de orden público con la existencia de «una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, sin que la mera existencia de condenas penales constituya por sí sola motivo para la adopción de dicha medida». O la STJCE de 10 de julio de 2008, C-33/2007, que se pronuncia sobre las facultades de los Estados de limitar la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias por razones de orden público o de seguridad pública, y declara: «(23) la jurisprudencia ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad (véanse, en particular, las sentencias antes citadas Rutili, apartado 28, y Bouchereau, apartado 35, así como la sentencia de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C-482/01 y C-493/01 , Rec. p. I-5257, apartado 66)». Y prosigue: «24. Tal enfoque de las excepciones al citado principio fundamental que pueden ser invocadas por un Estado miembro implica, en particular, según se deduce del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38 , que las medidas de orden público o de seguridad pública, para estar justificadas, deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, y no podrán acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general».



CUARTO: Por lo tanto, es la conducta personal del interesado lo que debemos valorar sin derivar la incidencia en el orden público exclusivamente de los delitos por los que ha sido condenado o de razones de prevención general. Compartimos, pues, con el recurrente que la sentencia apelada -y el acto que en ella se confirma- adolece de un cierto laconismo a la hora de valorar las concretas circunstancias personales del recurrente, omisión que debemos aquí subsanar.

Consta, efectivamente, en autos una muy abundante documentación aportada por el recurrente que pone de manifiesto que continúa cumpliendo su condena de 3 y 9 años de prisión, y que durante tal cumplimiento ha venido desarrollando una conducta favorable, realizando incluso en la cárcel un trabajo productivo remunerado por el que cotiza a la Seguridad Social, evolución favorable que ha determinado su progresión a segundo grado, clasificación en la que disfruta de permisos ordinarios que le permiten mantener relación con su hijo menor español (con grado de discapacidad del 38%), habido de su matrimonio con la ciudadana española por la que solicita la autorización de residencia.

Ahora bien, de la propia documentación aportada por el recurrente se desprende que, a pesar de esta evolución favorable de su comportamiento penitenciario, que no se cuestiona, éste no ha dejado de constituir, en su comportamiento personal, una amenaza real, actual y grave contra el orden público y la seguridad pública, y así se desprende del auto que el recurrente aportó en el acto de la vista, dictado con fecha 10 de noviembre de 2016, por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Madrid .

En este auto, aunque se le concede un régimen más favorable de permisos debido a su buen comportamiento penitenciario, se rechaza su progresión a tercer grado y se mantiene en segundo grado de clasificación penitenciaria, destacando la Audiencia que el recurrente «se encuentra a la mitad del cumplimiento de la pena impuesta» y que «siendo el cumplimiento todavía lejano y resultando que uno de los delitos por el que ha sido condenado evidencia una peligrosidad en la conducta, que el número de permisos disfrutados es todavía de reputar insuficiente en cuanto a una adecuada observación con respecto a la ponderación ajustada acerca disfrute del régimen de semilibertad que comporta el tercer grado y ello cohonestado; por ello es de ... estar a una mayor consolidación de los factores positivos de los que ha dado muestra el recurrente que le han permitido obtener la vía del permiso junto con una mayor disfrute de estos en cuanto evidencia de la disminución de la peligrosidad; por lo que es de estar al régimen de segundo grado...».

Así pues, el cumplimiento de la pena es todavía lejano y se mantiene aún, en el criterio del órgano jurisdiccional que controla directamente el cumplimiento de su condena y que valora, por tanto, su conducta personal, una «peligrosidad en la conducta» del recurrente, apreciación que nos vincula y que impide que podamos descartar que su conducta constituya una amenaza real, actual y grave que afecta al orden público y la seguridad pública que le impide acceder, en estos momentos, al permiso de residencia que pretende. Sin perjuicio de que la evolución favorable que, hasta el momento, va experimentando el recurrente pueda eliminar en un futuro esta amenaza hoy por hoy existente, pero para ello deberá culminar su ya iniciado proceso de reinserción ( art. 25.2 CE ), momento en el que podrá volver a valorarse, a la vista de las nuevas circunstancias que concurran, si se ha removido este obstáculo para la obtención de la autorización que pretende. Y en cuanto a la relación con su hijo, no se rompe ya que el recurrente permanece en España cumpliendo su condena y puede, por ello, seguir manteniéndola en los mismos términos que hasta el momento, si continúa su favorable evolución penitenciaria.

Razones por las cuales debemos desestimar el presente recurso de apelación.



QUINTO: De conformidad con el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 , se imponen al apelante las costas procesales causadas en esta segunda instancia, por haberse desestimado totalmente el recurso por él interpuesto y no apreciarse la concurrencia de especiales circunstancias que justifiquen su no imposición.

Y haciendo uso de la facultad que nos confiere el art. 139.3 LJ , las costas se cuantifican en un máximo de 600 euros.

Fallo

Que DESESTIMANDO el presente recurso de apelación nº 465/17, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Carolina Martín-Maestro Barbero, en nombre y representación de don Borja , contra la sentencia nº 77/17, de 3 de marzo de 2017, dictada en el procedimiento abreviado nº 440/15, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Madrid, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, con CONDENA a la parte apelante en las COSTAS causadas en esta segunda instancia que se cifran en la cantidad máxima de 600 euros, por gastos de defensa y representación, excluido el IVA.

Líbrense dos testimonios de la presente sentencia, uno para remitir al Juzgado en unión del recurso y el otro para incorporarlo al rollo de apelación.

Una vez hecho lo anterior, devuélvase al órgano a quo el recurso contencioso administrativo con el expediente que, en su día, fue elevado a la Sala y archívese el rollo de apelación.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2583-0000-85-0465-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2583-0000-85-0465-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Ramón Verón Olarte DÑA. Ángeles Huet de Sande D. José Luis Quesada Varea D. Francisco Javier González Gragera D. Joaquín Herrero Muñoz Cobo PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Ángeles Huet de Sande, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.