Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 533/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 364/2018 de 27 de Junio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNITAT VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
En la ciudad de Valencia, a veintisiete de junio de 2019.
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la
Comunitat Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, presidente, D. JOSÉ
BELLMONT MORA, Dª ROSARIO VIDAL MÁS, D. EDILBERTO NARBÓN LAÍNEZ y D. MIGUEL ÁNGEL
NARVÁEZ BERMEJO, magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A NÚMERO 533/2019
En el recurso de apelación número 364/2018.
Es parte apelante la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por el Sr. abogado
del Estado.
Es parte apelada D. Faustino , representado por la procuradora Dª Vanesa Blasco Vallet y defendido
por el letrado D. José del Rey García.
Constituye el objeto del recurso la sentencia 67/2018, de 13 de febrero, que el Juzgado de lo
Contencioso-administrativo nº 2 de Alicante ha dictado en el proceso 596/2017.
La resolución judicial estima la pretensión de invalidez jurídica que el Sr. Faustino formuló frente a un
acuerdo de la Subdelegación del Gobierno de 2 de febrero de 2017 - que fue confirmado, en reposición, el 1
de junio de ese año -, que deniega la solicitud de residencia de larga duración pedida por el actor.
Ha sido magistrado ponente D. FERNANDO NIETO MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia 67/2018, de 13 de febrero, dictada por el Ilmo. Sr. magistrado-juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Alicante , en los autos seguidos por los trámites del procedimiento abreviado y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo: 'Que debo estimar el recurso contencioso-administrativo (...) que se deja sin efecto, reconociendo el derecho del demandante a obtener una autorización de residencia de larga duración'.



SEGUNDO .- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandada y, admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día dieciocho de junio de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.- La Administración del Estado cuestiona, en la segunda instancia, la adecuación a derecho de la sentencia 67/2018, de 13 de febrero, que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Alicante ha dictado en el proceso 596/2017.

La resolución judicial estima la pretensión de invalidez jurídica que D. Faustino formuló frente a un acuerdo de la Subdelegación del Gobierno de 2 de febrero de 2017 - confirmado, en reposición, el 1 de junio de ese año -, que deniega la solicitud de residencia de larga duración pedida por el actor: '... Segundo.- Que según la Gerencia Territorial del Ministerio de Justicia en la Comunidad Valenciana, al interesado le constan antecedentes penales'.

'... Tercero.- El artículo 149.3 del mencionado Reglamento, establece la necesidad de que el órgano competente recabe de oficio certificado de antecedentes penales' (resolución de 02/02/2017).

'... Consultada la aplicación informática de Extranjería, consta que, por sendas resoluciones de esta Subdelegación del Gobierno de fechas 31/03/2015 y 08/05/2015, se concedió autorización de residencia temporal y trabajo por circunstancias excepcionales a Lucía y a su hijo José , hijo a su vez de Faustino , en base a la sentencia 7/15 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm 2 de Alicante de fecha 04/03/2015 , por la que se condena a Faustino , como autor penalmente responsable de un delito de violencia sobre la mujer ejercido contra la madre de su hijo Lucía , hecho que, a juicio de este órgano, permite concluir la no concurrencia de circunstancias de arraigo suficiente en España que, excepcionalmente, y pese a la tenencia de antecedentes penales, pudieran ser valoradas por esta Subdelegación del Gobierno para conceder la autorización solicitada' (resolución de 01/06/2017, fundamento de derecho segundo).

La decisión judicial parte del análisis de la conducta ilícita (de tipo penal) que ha puesto en práctica el apelante, relacionándola con el artículo 71 del reglamento de extranjería de abril 2011: * '... al tiempo de dictarse la resolución recurrida, el 2 de febrero de 2017, todas las penas impuestas en la referida sentencia de 4 de marzo de 2015 se habían cumplido'.

* '... en esa ponderación debe tenerse en cuenta que el órgano penal encargado de la ejecución de la pena de prisión impuesta acordó dejarla en suspenso'.

* ' Se trata de una circunstancia esencial y muy relevante (...) valorara que cabe dejar en suspenso la ejecución de la pena de prisión impuesta'.

* '... deben tenerse en cuenta sus circunstancias personales (...) El demandante es padre de un hijo menor de edad del que ostenta la patria potestad compartida, disfruta de un régimen de visitas y abona una pensión de alimentos para la manutención y sustento de su hijo' (fundamento de derecho segundo, sentencia de 13/02/2018 ).



SEGUNDO.- El recurso de apelación señala que el Juzgado nº 2 de Alicante no visualizó, de forma correcta, los ( a ) medios de prueba existentes en los autos 596/2017 en lo que hace tanto a la convivencia con el menor José como al cumplimiento de las cargas paterno-filiales frente a él: '... No hay prueba de su estancia y convivencia en España y mucho menos del abono de alimentos' (página 2ª, apelación).

Y, sobre esta temática litigiosa, se remite al criterio mantenido por este tribunal, Sección 5ª, en sentencias de 20 noviembre 2015 y 12 de julio y 12 de septiembre de 2017 .

La relevancia ( b ) del delito por el que se condenó al Sr. Faustino no queda excluida o difuminada por la circunstancia que menciona el órgano judicial a quo : '... en esa ponderación debe tenerse en cuenta que el órgano penal encargado de la ejecución de la pena de prisión impuesta acordó dejarla en suspenso'.

Además, afirma que (c): - el solicitante de la tutela judicial se veía afectado por una segunda detención vinculada con un delito de violencia de género; - el Juzgado omite conceder valor alguno a la circunstancia reseñada por la Subdelegación del Gobierno en Alicante en lo relativo a que: '... por sendas resoluciones de esta Subdelegación del Gobierno de fechas 31/03/2015 y 08/05/2015, se concedió autorización de residencia temporal y trabajo por circunstancias excepcionales a Lucía y a su hijo José , hijo a su vez de Faustino , en base a la sentencia 7/15 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm 2 de Alicante de fecha 04/03/2015 '; - en fin, se atiene al espacio temporal que media entre la condena penal ( 4 de marzo de 2015 ) y la decisión administrativa de 2 febrero 2017 .



TERCERO.- Accedemos a la revocación de la sentencia 67/2018, de 13 de febrero .

La decisión del tribunal parte de estos razonamientos: 1.-'... haber cometido un delito de violencia sobre la mujer' (fundamento de derecho segundo, sentencia de 13/02/2018 ).

a.- La Sala (Sección 5ª) ha resuelto ya la cuestión planteada en el recurso de apelación 364/2018 en sede de corrección/falta de corrección jurídica del resultado que alcanza la Subdelegación del Gobierno de Alicante, al rechazar una residencia de larga duración por la existencia de antecedentes penales.

Los antecedentes tienen su origen en una condena del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Alicante, en virtud de una sentencia de 4 de marzo de 2015 , por un delito de violencia doméstica y de género.

Las penas impuestas fueron de 6 meses de prisión, 16 meses de privación del derecho a la tenencia y porte de armas y 14 meses de prohibición de aproximarse o comunicarse con la víctima (cf., folio 26 del expediente administrativo, en el que se encuentra un certificado realizado el 26 de septiembre de 2016 por el Registro Central de Penados y Rebeldes).

La decisión de la Sala es favorable, desde luego, a subsumir esta tipología delictiva dentro del ámbito del concepto que permite rechazar la concesión de una residencia de larga duración. Ello supondría - en principio - la conformidad jurídica del acuerdo que la Subdelegación del Gobierno en Alicante adoptó el 2 de febrero de 2017 .

2.-'... cuyas penas de prisión han sido dejadas en suspenso' (fundamento de derecho segundo, sentencia de 13/02/2018 ).

La Sala discrepa del primer motivo que, en el sentir del órgano judicial a quo , avala la revocación de los acuerdos de 2 febrero y 1 junio 2017: '... en esa ponderación debe tenerse en cuenta que el órgano penal encargado de la ejecución de la pena de prisión impuesta acordó dejarla en suspenso. Se trata de una circunstancia esencial y muy relevante (...) valorara que cabe dejar en suspenso la ejecución de la pena de prisión impuesta'.

Y es que la existencia de un acuerdo, de la jurisdicción penal, suspendiendo la ejecución de las penas impuestas a D. Faustino (por mor de una sentencia de 4 de marzo de 2015 ), carece de peso suficiente como para llegar a otro resultado diverso al que obtuvo la Subdelegación del Gobierno en Alicante. Dicho resultado fue el de estimar que la condena, por un delito de violencia de género, excluía el reconocimiento del título pedido por el demandante: un permiso de residencia de larga duración.

Lo relevante es, en cambio, el examen y consideración de todos loshechos determinantes existentes en el conflicto en sede de (entre otras circunstancias): - rasgos específicos del ilícito; - pena impuesta; - espacio temporal que medie entre la condena penal y la resolución administrativa; - caracteres del arraigo familiar o de otra índole que haya exhibido el solicitante de la tutela judicial.

3.-'... El demandante es padre de un hijo menor de edad'; '... todas las penas se habían cumplido' (fundamento de derecho segundo, sentencia de 13/02/2018 ).

a.- Éstos son los otros dos motivos a partir de los que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Alicante asume que contrarían el ordenamiento legal aplicable los actos administrativos que fueron impugnados en el recurso 596/2017.

En cuanto al de que: '... todas las penas se habían cumplido', el mismo tiene importancia sobre todo por lo que respecta a la determinación del marco temporal que media entre la condena penal y la resolución administrativa.

En el recurso de apelación 364/2018, este espacio es el de casi dos años , que es el tiempo que media entre el 4 de marzo de 2015 y el 2 de febrero de2017.

b.- El Juzgado no detalla los medios probatorios de los que destila la conclusión de que el Sr. Faustino dio un debido cumplimiento a susobligaciones paterno-filiales en relación con su hijo José (nacido el NUM000 de 2014).

Éstos tampoco son mencionados en la oposición a la apelación, donde nada se diceacerca del respeto preciso de sus obligaciones paterno-filiales. Todo lo que hace es reproducir la parte dispositiva de una sentencia de 9 septiembre 2015 : '... En nuestro caso se aportó como documento número 16 del recurso contencioso-administrativo documento público de testimonio de sentencia recaída en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 2 de Alicante, procedimiento Familia, Guarda, Custodia y Alimentos hijos menor 53/2015, que en su fallo refiere lo siguiente (...) Entendemos que la valoración de la prueba en relación con este motivo ha sido impecable porque se fundamenta en la referida sentencia' (páginas 2ª y 3ª).

Examinado el proceso de instancia, como documento n.º 16 adjunto al escrito de demanda consta un testimonio de la sentencia 41/2015, de 9 de septiembre, del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 2 de Alicante . De su parte dispositiva, resaltamos el punto 3º: '... 3) Se establece la obligación del progenitor no custodio, D. Faustino de abonar la cantidad de 200 euros mensuales, en concepto de pensión de alimentos para el hijo menor, debiendo ser ingresado dicho importe en la cuenta que la madre designe (...) Se establece que los progenitores asumirán la mitad de gastos extraordinarios'.

Como documento n.º 17 se acompañaron cuatro transferencias de dinero remitidas a la madre del menor, Dª Lucía . Estos envíos carecen, desde luego, de valor suficiente para justificar la asunción de esas obligaciones cuando: - las transferencias se enviaron en los meses de agosto y septiembre de 2017 (la demanda se presentó en el mes de septiembre de ese año); - el importe resultado de la adición de esas cuatro transferencias llega a una suma total de 249 €.

No existiendo prueba, entonces, del cumplimiento de las obligaciones paterno-filiales y vista la gravedad del ilícito (delito de violencia de género) y tiempo transcurrido desde la comisión de la conducta, el resultado jurídico más plausible ha de ser uno por el que se mantenga la conformidad a Derecho de las decisiones de febrero y junio de 2017.

No procede efectuar imposición de las costas procesales causadas en el rollo 364/2018, a ninguno de los litigantes. En cuanto a las costas del proceso de instancia (abreviado 596/2017), éstas las ha de pagar - principio del vencimiento - D. Faustino .

Fallo

1.- ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Administración del Estado contra la sentencia 67/2018, de 13 de febrero, que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Alicante ha dictado en el proceso 596/2017.

La sentencia estima la pretensión de invalidez jurídica que D. Faustino articuló frente a una resolución de la Subdelegación del Gobierno de 2 de febrero de 2017 - que fue confirmada, en reposición, el 1 de junio de ese año -, que deniega la solicitud de residencia de larga duración pedida por el actor.

2.- REVOCAR esta sentencia.

3.- ESTABLECER que los acuerdos de 02/02 y 01/06/2017 se acomodan al ordenamiento legal aplicable.

4.- NO EFECTUAR imposición de las costas procesales causadas en el rollo 364/2018, a ninguno de los litigantes. En cuanto a las costas del proceso de instancia (abreviado 596/2017), éstas las ha de pagar - principio del vencimiento - el Sr. Faustino .

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe.

La Sra. letrada de la Administración de Justicia, rubricado.