Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 533/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4045/2019 de 09 de Octubre de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00533/2020
Recurso de apelación número: 4045/2019
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia
ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
En la ciudad de A Coruña, a 9 de octubre de 2020.
En el recurso de apelación que con el número 4045/2019 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por
la Letrada de la Xunta Dª. MARÍA DEL CARMEN FERNÁNDEZ SOTO, en nombre y representación de la XUNTA
DE GALICIA, contra la Sentencia 199/2018 de 13 de diciembre, dictada por el Juzgado de lo contencioso-
administrativo número 2 de los de Pontevedra en el Procedimiento Ordinario 37/2018 por la que se estimó el
recurso promovido por Ángel Daniel contra la Resolución de la Consellería do Mar por la que se le denegaba
la renovación del permiso de marisqueo a píe.
En el que es parte apelada Ángel Daniel , representado por el Procurador D. LUIS GÓMEZ FEIJOO y defendido
por el Letrado D. PABLO SANDE LLOVO.

Antecedentes

PRIMERO.- De la resolución recurrida.

El objeto del presente recurso de apelación es la Sentencia 199/2018 de 13 de diciembre, dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 2 de los de Pontevedra en el Procedimiento Ordinario 37/2018 por la que se estimó el recurso promovido por Ángel Daniel contra la Resolución de la Consellería do Mar por la que se le denegaba la renovación del permiso de marisqueo a píe.



SEGUNDO.- De los motivos del recurso de apelación esgrimidos por la Xunta.

Por la Letrada de la Xunta, después de transcribir el Art. 11 de la Orden de 15 de julio de 2011, señala que en el caso del recurrente, descontando los días en los que estuvo en situación de incapacidad temporal, no cubre los mínimos para la renovación pero la St. le descuenta también los días en los que estuvo aquejado de enfermedad pulmonar (14 de junio de 2016 -en la que acudió a urgencias- a 15 de julio de 2016 -en la que causo baja por tuberculosis-) pero durante dicho período no concurre ninguna circunstancia para el descuento sin que pueda considerarse un supuesto de fuerza mayor, indicando que la tardanza en el diagnóstico de la enfermedad no puede recaer sobre la administración, por lo que termina interesando la revocación de la sentencia y la desestimación del recurso.



TERCERO.- De la oposición al recurso por el apelado.

El recurrente señala que cuando el recurrente acudió a urgencias el 14 de junio de 2016 se encontraba de baja por rotura del metacarpiano por lo que resultaba innecesaria una nueva baja laboral, pero de las declaraciones de los doctores que le atendieron (Dra. Sonia y Dr. Carmelo ) resulta que tenía que causar la baja.

Por lo que después de defender que una enfermedad incapacitante debe equipararse a un supuesto de fuerza mayor y que en el expediente hay un informe favorable a la renovación, termina interesando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.



CUARTO.- Señalamiento para votación y fallo.

Por providencia de esta Sala se señaló el presente recurso de apelación para votación y fallo el 8 de octubre de 2020.

Ha sido ponente de la presente sentencia el Magistrado Julio César Díaz Casales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.


PRIMERO.- Del requisito de un porcentaje de actividad para obtener la renovación del permex.

Con arreglo a la Orden de 15 de julio por la que se regula el permiso para la actividad de marisqueo a píe, resulta que el mismo ha de renovarse anualmente y para optar a la renovación el titular ha de acreditar un porcentaje mínimo de actividad al disponer: Artículo 3 . Titularidad y vigencia.

1. Los permisos de explotación regulados en esta orden serán expedidos a nombre de una persona física, tendrán carácter individual e intransferible.

2. Su validez tendrá una duración de un (1) año y será renovado de acuerdo con el procedimiento establecido en los artículos 11 y 12 de esta orden.

Artículo 11. Requisitos para la renovación del permiso de explotación.

1. La renovación del permiso, que se realizará anualmente, requerirá acreditar haber realizado actividad suficiente, entendiendo como tal aquella que se realiza de modo efectivo durante un mínimo del: a) 70% de los días que fueron efectivos de los autorizados para la extracción dentro del plan de gestión de la cofradía o entidad.

b) 95% de los días efectivos de los autorizados dentro del plan de gestión de la cofradía o entidad para el traslado de semilla, la limpieza de bancos marisqueros, las actividades de semicultivo necesarias para la mejora de la producción; así como los trabajos de control, protección y vigilancia de los bancos marisqueros que fueron autorizados con carácter general en el marco del plan de gestión. Los días empleados en las actividades anteriores computarán a efectos de renovación del permiso de explotación, siempre que así esté recogido en el plan de gestión aprobado.

2. A efectos de calcular dichos porcentajes se tendrán en cuenta las siguientes situaciones: a) Se descontará del período efectivo y autorizado el tiempo durante el cual la persona titular permaneciese inactiva por causa de fuerza mayor debidamente justificada, por tener reconocidos derechos por la Seguridad Social por ser víctima de violencia de género, y por encontrase en algunas de las situaciones protegidas por la Seguridad Social: incapacidad temporal, maternidad o paternidad, por nacimiento de hijo/a, adopción o acogida, riesgo durante el embarazo o riesgo durante la lactancia natural.

b) En el caso de que una persona participe en varios planes de gestión, para renovar el permiso de explotación computará el total de los días de trabajo autorizados y que fueran efectivos para todos los planes en los que participe, sin que puedan contabilizar días de actividad por duplicado.

3. Además de lo indicado en los apartados anteriores, las personas solicitantes deberán reunir los mismos requisitos que para su obtención. La perdida de los requisitos para la obtención del permiso dará lugar a su retirada mediante el procedimiento correspondiente y previa audiencia a la persona interesada.

Pues bien, al tiempo de solicitar la renovación al recurrente se le reconocieron los siguientes períodos de incapacidad: - Del 1 de enero al 28 de junio de 2016, por rotura del metacarpiano. Permanecía de baja por esta circunstancia desde el 6 de julio de 2014.

- Del 15 de julio hasta el 31 de diciembre de 2016 por tuberculosis.

Por lo que la discusión se centra en el período comprendido entre el 28 de junio y el 15 de julio, en el que la administración defiende que ha de presumirse su aptitud para trabajar porque no le fue dada la baja, en tanto que el recurrente acredita que ya estaba aquejado de la tuberculosis de la que finalmente fue diagnosticado.

En cualquier caso la prueba practicada en la instancia es concluyente al respecto, así: - El 14 de junio de 2016 acudió a urgencias y se le diagnosticó neumonía basal izquierda - La Dra. Sonia manifestó que resulta justificado que no estuviera trabajando, que la neumonía ya podía ser causa de baja, que le hicieron pruebas y no mejoraba, hasta que le diagnosticaron la tuberculosis el 15 de julio con ingreso en el Hospital.

- El Dr. Carmelo que trató al paciente en la unidad del Hospital de Pontevedra, le diagnosticó tuberculosis y que lo más probable es que ya la tuviera tiempo antes, y que con ella se tiene que dar la baja, porque el paciente debe ser aislado.



SEGUNDO.- De lo acertado de la equiparación de la enfermedad a un supuesto de fuerza mayor.

En el presente caso la administración recurre la sentencia manteniendo que, como durante el breve período de alta no acudió a desenvolver las tareas encomendadas -del informe aportado por la Consellería resulta que en para las labores de marisqueo fue requerido 6 días y justificó la ausencia en 4 (por lo que el porcentaje sería del 66,67%) en tanto que para las actividades complementarias de los 3 días requerido para las labores de vigilancia fue 2, en tanto que no fue ninguno de los 2 días para las tareas de limpieza, simiente y semicultivo-, no cumple con los mínimos de actividad que son requeridos para la renovación del permiso.

Resulta evidente que no puede darse mayor relevancia a la actividad formal de cumplimentar correctamente las bajas médicas que a la realidad del padecimiento de la enfermedad y, en el presente caso, dos facultativos manifiestan que es probable que ya cuando acudió al centro de salud y fue diagnosticado de neumonía estuviera aquejado de tuberculosis. En cualquier caso, ya la neumonía podría haber determinado la baja, lo que no se hizo para no superponer dos causas de baja (rotura del metacarpiano y neumonía). No obstante, lo determinante es, por una parte, las limitaciones que impone el padecimiento de la enfermedad -la médica del servicio de urgencias le recomendó reposo- incluso el principio de precaución que su atención comporta, que exige el aislamiento del paciente, por lo que hemos de reputar, como hace la sentencia de instancia, que pese a no estar de baja formalmente la enfermedad que ya padecía le impedían acudir a desempeñar las labores de marisqueo, como un acontecimiento ajeno a su voluntad y que aunque resulte previsible de ordinario es inevitable e irresistible, por lo que tanto perfectamente equiparable a la fuerza mayor previsto en la Orden por lo que, en definitiva, se impone la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia de instancia.



TERCERO.- De las costas.

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, por lo que en el presente caso procede su imposición a la Xunta de Galicia, si bien haciendo uso de la facultad conferida en el referido precepto se estima prudente reducirla a la cantidad de 1.000 € por lo que a los honorarios de abogado y derechos de procurador se refiere.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la Letrada de la Xunta Dª. MARÍA DEL CARMEN FERNÁNDEZ SOTO, en nombre y representación de la XUNTA DE GALICIA, contra la Sentencia 199/2018 de 13 de diciembre, dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 2 de los de Pontevedra en el Procedimiento Ordinario 37/2018 por la que se estimó el recurso promovido por Ángel Daniel contra la Resolución de la Consellería do Mar por la que se le denegaba la renovación del permiso de marisqueo a píe, CONFIRMANDO ÍNTEGRAMENTE LA MISMA, con expresa imposición de costas.

Contra esta Sentencia podrá interponerse recurso de casación bien ante este Sala bien ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S. que, conforme a lo dispuesto en el Art. 86 de la LRJCA, habrá de prepararse mediante escrito, que habrá de reunir las condiciones exigidas en el Art. 89.2 de la misma Ley, presentado ante esta Sala en el plazo de 30 días desde su notificación.

Notifíquese la presente resolución a las partes, remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia y archívese el presente rollo.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.