Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 534/2016, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 3/2016 de 27 de Octubre de 2016

Encabezamiento

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Sección: MJ

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA

Plaza San Agustín s/n

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 32 50 08

Fax.: 928 32 50 38

Email: s1contadm.lpa@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000003/2016

NIG: 3501645320090003323

Materia: Responsabilidad patrimonial

Resolución:Sentencia 000534/2016

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000648/2009-00

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Procurador:

Apelado SERVICIO CANARIO DE SALUD

Apelante Adelaida ANA TERESA KOZLOWSKI BETANCOR

SENTENCIA

Ilmos. Srs.:

Presidente:

Don César García Otero

Magistrados:

Don Jaime Borrás Moya

Don Francisco José Gómez Cáceres

En la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, a veintisiete de octubre de dos mil dieciséis.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Primera, del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, constituida por los señores al margen anotados, el presente recurso de apelación que, con el número 3/2016, ante la misma pende de resolución, interpuesto por la Procuradora doña Ana Teresa Kozlowski Betancor, en nombre y representación de doña Adelaida (en representación del menor Dionisio ), bajo la dirección del Letrado don Jaime Reyes Lisón.

El recurso está promovido contra la Sentencia pronunciada, con fecha 30 de septiembre de 2015, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº Seis de Las Palmas de Gran Canaria , en el procedimiento ordinario tramitado bajo el número 648/2009.

En esta alzada ha comparecido, en calidad de parte apelada, el Servicio Canario de la Salud, representada y defendida por el Sr. Letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la sentencia recurrida es del tenor literal siguiente:

'SE DESESTIMA el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Doña Adelaida , en representación de su hijo menor Dionisio , contra el acto administrativo identificado en el Antecedente de Hecho primero de esta resolución, sin expresa imposición de costas procesales.'.

La actuación impugnada fue, a tenor del antecedente de hecho primero de la sentencia, 'la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial por daños derivados de la asistencia sanitaria y daños morales formulada por su representado ante Servicio Canario de Salud, en fecha 11 de julio de 2008.'.

SEGUNDO.- La sentencia desestimó el recurso deducido ante el Juzgado con base en las siguientes consideraciones jurídicas:

'PRIMERO.- En el presente litigo se interesa el dictado de una Sentencia, por la que se declare la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada, reconociendo el derecho a la indemnización reclamada en la cantidad de 900.000 euros, por las lesiones irreversibles sufridas por el hijo de la actora, Dionisio , como consecuencia del suministro negligente de vacunas recomendadas por el calendario oficial de su centro de salud de El Calero, Telde, alegando que concurren todos los requisitos para el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial reclamada.

Los hechos en los que se basa la demanda son que en fecha 8 de junio de 2005, a la edad de dieciocho meses, se suministró al menor vacuna antipolio en los dos muslos, acusando desde ese momento, de forma intensiva, el efecto de la misma ya que salió cojeando del dispensario. Una semana más tarde, manifestó un cuadro febril acompañado de vómitos, comenzando inmediatamente a cojear con el pie izquierdo y a caerse cuando intentaba correr. Así continuó hasta los dos años, y la vista de la persistencia de la situación descrita y su agravamiento, fue examinado por diversos traumatólogos y posteriormente por neurólogos, que le diagnosticaron 'paraparesia espástica', y le prescribieron fisioterapia con posibilidad de posterior tratamiento con toxina botulínica. Ante el progresivo agravamiento del menor, la actora se vio obligada a recabar el diagnostico de diversos especialistas, los cuales han emitido informes en los que se vienen a concluir que el cuadro clínico de su hijo corresponde más a una reacción inmunológica (vacunas) que a una enfermedad hereditaria, diagnosticándola como 'paraparesia espástica progresiva de probable origen autoinmune', tal como había diagnosticado la Unidad de Neurología Infantil del Complejo Hospitalario Materno-Insular. Asimismo, teniendo en cuenta el agravamiento de la situación del menor que derivaba inexorablemente a una parálisis total de los miembros inferiores, los padres se trasladaron al Hospital Sant Joan de Déu de Barcelona, donde se le diagnosticó paraparesia espástica lentamente progresiva asociada a patología axonal periférica, y viajaron con el menor a Ecuador, donde fue sometido a una intervención quirúrgica en el Hospital de Niños Dr. Roberto Gilbert Elizazalde, el 15 de marzo de 2008, consistente en neurectomia bilateral del obturador y operación de vulpius bilateral e inmovilización de ambos miembros pélvicos mediante yesos unguinonopédicos con rodillas en extensión. Con posterioridad a la interposición del recurso, se le reconoce al menor por la Dirección General de Bienestar Social del Gobierno de Canarias un grado de discapacidad del 59%. Con estos antecedentes y de acuerdo con la documental e informes médicos aportados al expediente y con la demanda, se sostiene que la situación de paraparesia espástica progresiva de origen autoinmune, probablemente como consecuencia de una doble vacunación de IM a los 18 meses de edad del menor, es el diagnostico más verosímil, atendido el informe de genética molecular del Hospital General de Asturias, único especializado en realizar este tipo de estudios, ello unido al informe del Servicio de Pediatría del Complejo Hospitalario Materno-insular. Por último, se aduce que la indemnización reclamada responde a la situación en que ha quedado el menor, de practica invalidez en ambos miembros inferiores, su edad, escasa o nula posibilidad de llevar una vida normal en el futuro, asistencia permanente de una persona para su cuidado, así como el daño moral producido a sus padres, y los gastos

ocasionados como consecuencia de los cuidados médicos y quirúrgicos a que ha sido preciso acudir en instituciones ajenas al SCS.

Por el contrario, la Administración interesa la desestimación del recurso, por ser el acto recurrido conforme a derecho, por cuanto el nexo causal no se acredita de forma cierta e indubitada, y ello porque cualquiera de los informes médicos parten de que existen al menos dos causa posibles, no descartando ninguna de ellas, tomando por ello como referencia el informe de la Inspección Médica que obra en el expediente, considerando que no existe ninguna evidencia medica o científica que respalde la tesis de la parte actora que la enfermedad del menor es consecuencia de una doble vacunación.

SEGUNDO.- En relación con la institución de la responsabilidad patrimonial reconocida en el artículo 106.2 de la Constitución , y en su desarrollo legislativo en el Título X de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (art. 139 y ss .), es uniforme la jurisprudencia del Tribunal Supremo a cuyo tenor la exigibilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración es consecuencia de la concurrencia inexcusable de tres requisitos, a saber:

a) Efectiva realidad de un daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas, que no tengan la obligación de soportarlo, b) Que la lesión patrimonial sufrida sea consecuencia de una actuación del poder público en desarrollo de funciones de la misma naturaleza en una relación de causa a efecto; y c) Que el daño no se haya producido por fuerza mayor, resultando desde luego requisito sine qua non la concurrencia del nexo causal entre la actividad administrativa y el resultado dañoso, sin interferencias extrañas que pudiesen anular o descartar aquel.

Partiendo de los anteriores requisitos, la demanda se sustenta en que la patología que sufre el menor tiene origen autoinmune, probablemente como consecuencia de una doble vacunación de IM a los 18 meses de edad del menor, atendiendo fundamentalmente al informe de genética molecular del Hospital General de Asturias que establece que no se encontró ninguna alteración que permita confirmar la sospecha clínica del origen genético de la dolencia del menor, ello unido al informe del Servicio de Pediatría del Complejo Hospitalario Materno-Insular sobre la administración de dos vacunas IM a los 18 meses de edad del menor, por lo que habría de considerar una doble vacunación

Pues bien, de la documental obrante en el expediente administrativo y en su complemento resulta acreditado que en fecha 8 de junio de 2005, a los 18 meses de edad, se le aplicaron al paciente dos vacunas: Pentavac (vacuna pentavalente que incluye la vacuna de difteria, tétanos, tosferina acelular, poliomelitis inactivada y Haemophilus influenzae tipo B) y de Hepatitis B infantil (dosis de recuerdo). Vacuna esta última que se pauta a los 2, 4 y 6 meses de edad, y que según reza en el informe del Servicio de Inspección se desconocen las causas que motivaron su aplicación también a los 18 meses.

A partir de aquí se trata de examinar si, atendidas las circunstancias del caso, la enfermedad de paraparesia espástica progresiva que sufre el hijo de la recurrente, es consecuencia de la administración de las referidas vacunas y si se incurrió en mala praxis al vacunar al menor, y siendo necesaria la prueba pericial para resolver sobre la adecuación a la «lex artis» de la asistencia sanitaria, se cuenta con los criterios de los dictámenes periciales judiciales practicados a instancia de la parte recurrente, al que se añade el informe procedente de la Inspección Médica, así como los informes médicos de los facultativos del Complejo Hospitalario Materno-Insular y de los pediatras del Centro de Salud El Calero, junto con documental recabada de ese centro relativa a la vacunas suministradas al menor a los 18 meses, obrantes en el expediente, además del citado informe de genética molecular del Hospital General de Asturias también recabada por la administración en el expediente.

En la demanda se expresa que existió una doble vacunación porque se le administró al menor la vacuna antipolio en ambos muslos, aludiendo también a que se le administro un doble dosis de Pentavac o una dosis de recuerdo de Hepatitis B infantil que no procedía según el informe de la Unidad de Neurología Infantil del Complejo Hospitalario Materno-Insular de 4 de junio de 2007 (folios 34 y 35 E.A.)

De la prueba documental aportada al expediente y al proceso por la parte demandante, únicamente son de señalar, por contener referencias a la relación de causalidad entre la doble vacunación y la paraparesia del menor, el informe del Dr. Jose Ignacio , Neurólogo Pediatra de Madrid, de fecha 5-2-2007 (folio 22) y el informe del Dr. Aquilino , Director del Servicio de Genética y Diagnostico Molecular de la ULPGG de 17-9-2007 (folio 36). En este sentido, el Dr. Jose Ignacio en su informe de fecha 5-2-2007 (folio 22), relaciona la vacuna antipolio en ambos muslos con la fiebre y vómitos un semana más tarde para considerar que el cuadro clínico del menor corresponde más a una reacción inmunológica con inflamación leve de la medula espinal, no considerando una transmisión hereditaria de la enfermedad pero señalando que hay varios tipos de paraparesia espástica Familiar y en España solo se hace el estudio por genética molecular solo de una variedad que representa el 40% del total de todos los tipos que puede haber, y expresar a continuación literalmente 'aunque no creo que se haya producido transmisión en el caso de su hijo, sin que ello quiera decir que es seguro que no fuera transmitida'. Y en el informe del Dr. Aquilino , con referencia a los datos que se recogen en el informe Servicio de Neuropediatria el Complejo Hospitalario Materno-Insular de 4 de junio de 2007, sobre el resultado del genética molecular de Asturias y la información de pediatría sobre una doble vacunación de IM a los 18 meses, se llega a la opinión de un diagnostico contrario al de dicho Servicio, es decir, 'paraparesia epástica progresiva de probable origen autoinmune, menos probable etiología hereditaria'.

La Inspección Médica, en su informe (folios 293-304 E.A.) tras el relato de los antecedentes sobre el seguimiento del menor por el Servicio de Traumatología y de Neuropediatria del Hospital Universitario Materno Infantil de Canarias, por el Dr. Jose Ignacio (Neurólogo pediatra de Madrid), el Dr. Aquilino (Director de Genética y Diagnóstico Molecular de la ULPGC), del Hospital San Juan de Dios de Barcelona y del Jefe de Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología del Hospital de Niños de Ecuador, así como los informes de los pediatras que atienden al menor en el Centro de Salud de El Calero y del Jefe de Sección de Epidemiolgía y Prevención de la Dirección General de Salud Pública del SCS, con la descripción de las actuaciones médicas del caso, se recogen las siguientes conclusiones:

.- En relación al probable origen autoinmune (postvacunal) de la enfermedad de paraparesia espástica que es muy poco frecuente y posiblemente se deba a mecanismos de mimetismo molecular, haciendo referencia a que el Dr. Jose Ignacio , en sendos informes, aporta en el primero el juicio diagnostico de 'paraparesia espástica familiar con probable herencia autosómica recesiva' y, en el segundo, se inclina más hacia una reacción inmunológica como origen de la enfermedad pero no descarta la posibilidad que fuera transmitida en el caso del hijo de la actora. Y valorado el informe del Laboratorio de Genética Molecular del Hospital General de Asturias, se deduce que descarta el 40% de las formas de paraplejía espástica que tengan un patrón de herencia autosómico 'dominante, es decir, no quedan descartadas las paraplejías espásticas que tengan un patrón 'recesivo', las que tengan un patrón de herencia ligado al cromosoma X, ni el 60 % de las paraplejías espásticas que tengan un patrón de herencia 'dominante'.

En relación la administración de doblé vacunación a los 18 meses de edad, entendida como administración intramuscular de Pentavac más Hepatitis B, que no están descritas reacciones adversas a la vacuna Pentavac que justifiquen trastornos neuodegenerativos como una paraparesia espástica progresiva, destacando que algunos niños sanos reciben la vacuna 'oral' de la polio pueden presentar un cuadro de parálisis flácida similar a la enfermedad por virus salvaje, problema que no se presenta con la vacuna 'intramuscular' pues el virus está inactivado (muerto). Respecto a la vacuna de Hepatitis B, que no tiene efectos secundarios y los problemas graves son poco frecuentes y se deben principalmente a reacciones alérgicas a un componente de la vacuna. Asimismo que el hecho de aplicar intramuscularmente dicha doble vacunación de Pentavac más Hepatitis B, no justifica el desarrollo de la enfermedad, especificando que actualmente se indica la vacuna hexavalente, es decir, la aplicación en un solo acto vacunal ('pinchazo' intramuscular) de seis vacunas juntas (Polio, Difteria, Tétanos, Tosferina, HiB y Hepatitis B), sin riesgo de desarrollar algún tipo de enfermedad neurodegenerativa como la que nos ocupa.

.- Incide además la Inspección Médica en el informe del Jefe de Sección de Epidemiología y Prevención de la Dirección General de Salud Pública del SCS (folios 314-315), que informa al respecto y expone que la evidencia científica constata que las reacciones vacunales pueden ser locales (que son las más frecuentes y, en general, son leves, transitorias y localizadas en el lugar de administración de la vacuna) y sistemáticas o alérgicas, y se plantea la evidencia científica que entre las reacciones sistemáticas (menos frecuentes) no aparece la posibilidad de una paraparesia espástica progresiva debido a una reacción adversa vacunal.

TERCERO.-Tal y como constan en los informes médicos, el diagnostico inicial del Dr. Alvaro del Servicio de Neurología Infantil del Complejo Hospitalario Materno-insular, es de paraparesia espástica progresiva de probable etiología hereditaria, y de acuerdo con el informe de genética molecular del Hospital General de Asturias no se encontró ninguna alteración que permita confirmar esta sospecha clínica tras al análisis efectuado, en el que el paciente no presenta mutaciones de los genes SPG4 y SPG3A, señalando que el estudio de otros genes solo se realizara en caso de existir otros individuos afectos en el núcleo familiar y una segregación compatible con herencia autosómico dominante.

El Dr. Alvaro , Jefe de Servicio de la Unidad Neuropediatria del Complejo Hospitalario Materno-Insular, prestó declaración como testigo-perito, ratificándose en los informes obrantes a los folios 17-18, 34-35 y 198-199 del expediente, aclarando que consultó con un pediatra que entiende de vacunas para hacer constar en el tercero de dichos informes que 'llama la atención la administración de 2 vacunas IM a los 18 meses, por lo que habría que considerar una doble vacunación de pentavac o que se hayan administrado dosis de recuerdo de meningitec', manifestando que por sus conocimientos, como neurólogo infantil, no puede saber si existe una doble vacunación. Añadió que consideraba que la enfermedad del menor tiene una probable etiología hereditaria porque así debutan, son progresivas, lentamente, empieza en una pierna y luego en la otra pierna, y el menor tiene un cuadro piramidal de Hiperreflexia (rigidez) e Hipertonía (espasticíadad), y los reflejos exaltados que van en contra de una vacuna, y de existir daño por la vacuna, refiriéndose a lesión en el nervio por el pinchazo, se estaría ante una Hipotonía (disminución de los reflejos, flojera, laxitud) pero en ningún caso una Hiperreflexia.

En el informe pericial judicial emitido por el Dr. Augusto , médico especialista en pediatría, se concluye que no es sostenible la hipótesis de que enfermedad que aqueja al menor sea consecuencia de un trastorno provocado por la mala praxis en la aplicaciones de las vacunaciones a los 18 meses de edad. Atiende para ello, en primer lugar, a que el paciente comienza a los dos meses con su vacunación ajustándose al vigente calendario de la Comunidad Canaria, y que tanto en esta como en las siguientes a los 4 y 6 meses de edad no presentó reacciones adversas locales ni generales, y en el informe de la dosis de recuerdo que se le pone en fecha 8 de junio de 2005 se indica que se le ponen dos inyecciones, una en cada muslo, en la cara lateral, donde no hay ningún nervio que pueda ser afectado, correspondiendo una de ellas a difteria, tétanos, tosferina acelular, polio inactivada y hemofilias tipo B (Infanrix IVP, Hib) y la otra a Meningococo Tipo C (Meningitec) que no contiene polio. Sobre el estado de las vacunas, se considera que si la vacuna hubiera sido afectada por haber sido interrumpida la cadena de frió no se habría producido ningún efecto, ni beneficioso ni pernicioso, su valor sería nulo pero no perjudicaría al paciente. En cuanto a la sintomatología del paciente se constata que comienza una semana después de la vacunación, sin que en las 24 a 72 horas siguientes se apreciaran signos adversos (tales como fiebre, vómitos, eritema en el sitio de la inyección, ni que persistiera la cojera que informa la madre), con un empeoramiento progresivo de su cuadro que le afecta a ambas extremidades, agudizado con el paso del tiempo, desencadenándose al final una paraparesia espástica progresiva y crónica. Finalmente tras enunciar los posibles efectos secundarios adversos de las vacunas en cuestión, se viene a precisar que en la bibliografía española y mundial no se han descrito que las vacunas que se inyectaron al paciente hayan producido cuadros de dicha patología, solo se han informado casos graves y muy raramente de parálisis del tipo Guillen Barré (que comienza en las extremidades inferiores y se extiende hacia las superiores), que al ser de carácter benigno se han recuperado posteriormente.

En la ratificación de su informe, el perito manifestó a preguntas de las partes que la vacuna de polio oral era la única que podía producir parálisis y aquí se puso intramuscular, haciendo referencia a la parálisis de Barber que es transitoria y se recupera en semanas, y que no hubo error en el sitio donde se puso la vacuna porque es donde se hace correctamente, sin que pase nada si se vuelve a repetir la dosis de la vacuna (poniendo como ejemplo que a los pacientes de Etiopía, por ley, se le vuelve a repetir todo otra vez, con independencia de lo que pase en su país de origen), añadiendo que cabe una reacción a la vacuna como fiebre o enrojecimiento en el sitio, lo normal en las 24 horas, cada vez menos, que se pasa, pero nunca una parálisis, y que en su experiencia como pediatra no ha visto parálisis por la vacunas (hoy día no se emplean vacunas que antes las podía producir), así como que la vacuna a los 18 meses es más floja y la lógica sería más reacción a la primera, y que si se produce reacción se produce a las veinticuatro horas.

En el dictamen pericial judicial emitido por D. Juan , Doctor en Ciencias Biológicas, y Jefe del Servicio de la Unidad de Investigación del SCS, se sienta como conclusiones: 1.- El análisis genético realizado por el laboratorio de Genética Molecular del Hospital General de Asturias es insuficiente para descartar un origen genético de la enfermedad sufrida por el menor; 2.- El fenotipo (expresión de la enfermedad) es compatible con determinadas formas de paraparesia espástica de herencia recesiva; 3.- Existe también la posibilidad de que el origen de la enfermedad pueda ser debida a un agente infeccioso, en concreto HTLVI.

En relación al primer extremo, el perito dictamina en su informe que aparte de los genes estudiados (SPG4 y SPG3A) en el análisis genético del laboratorio del Hospital General de Asturias, existen al menos 14 logotipos que pueden ser la causa de la paraparesia espástica dominante y que no han sido objeto de análisis, en ocho de los cuales el análisis genético es inviable por desconocerse la identidad de gen candidato. Y por otro lado, que la observación en dicho informe de que no existen antecedentes familiares de la enfermedad es suficiente para sospechar que si la patología observada puede tener origen genético, este es probablemente de herencia recesiva, hecho este que se menciona en el informe del Dr. Jose Ignacio pero paradójicamente se recomienda la secuenciación de las formas dominantes más frecuentes. Y que las paraparesias espásticas recesivas suponen aproximadamente el 70% de las paraparesis espásticas, siendo este grupo mayor que el dominante, estando descritas hasta 20 formas de paraparesia espástica recesiva, en las que en solo 12 de ellas se han identificado los genes candidatos. Y en relación al segundo extremo, en base a los datos conocidos y comparando el fenotipo del paciente (síntomas y edad de aparición), con la información disponible hasta el momento, se dictamina que la condición del paciente es compatible con las formas recesivas SPG50, SPG11, SPG18, SPG24 y SPG46, y en estas dos ultimas los genes responsables aun no han sido identificados. En cuanto a la infección por el virus HTLVI, que es una condición de etiología no genética que puede conducir a un cuadro de paraparesia espástica, siendo notorio que esta patología es endémica en Ecuador, de donde procede la demandante, por lo que una etiología por infección de este virus con vía probable de transmisión a través de la leche materna es otra posibilidad que se podría explorar en este caso.

El perito ratificó dichas conclusiones en fase probatoria, aclarando a preguntas de las partes que no se dispone en el sistema sanitario español, ni en ningún lado, de un laboratorio o centro capaz de informar de la patología que sufre el menor, y que en el informe genético del Hospital General de Asturias se estudian tres variantes de etiología dominante que aquí no es el caso porque no existen antecedentes familiares. Asimismo manifestó que no tenía conocimiento de la enfermedad en menores de 18 años, solo de posible origen infeccioso por HTLVI, y que no se podía descartar el origen genético porque no se tiene el conocimiento suficiente dado que son enfermedades raras y no compensa económicamente montar un ensayo para mirar unas variantes genéticas que pueden tener un porcentaje pequeño en la población, existiendo hasta veinte formas de paraparesia espástica recesiva y en casi el 40% todavía se desconoce el gen causante o responsable, concluyendo que un análisis genético completo hoy es imposible.

Así las cosas, expuesto el contenido de los informes médicos, de la Inspección y periciales obrante en el expediente, y de su valoración conjunta conforme a las reglas de la sana crítica, en unión de las explicaciones y aclaraciones de su contenido en fase probatoria y de la historia clínica del paciente, ha de concluirse que, no se cuenta con prueba suficiente que permita sostener que se incurrió en mala praxis, por lo que no cabe apreciar la antijuricidad de los pretendidos daños en relación de causalidad con la actuación sanitaria en aplicación de la doctrina jurisprudencial al efecto, tanto en lo que hace referencia al acto asístencial como a la hipotética relación entre las dos vacunas administradas y la enfermedad que actualmente padece el hijo de la recurrente.

En definitiva, los informes en los que se basa la parte recurrente no constituyen suficiente prueba directa de la relación causal entre la vacuna y la paraparesia, ni tampoco prueba indiciaria de la que pueda inferirse lógicamente dicha relación con exclusión de cualquier otra posibilidad igualmente razonable, ya que el hecho de que se administrara indebidamente al menor una dosis de recuerdo de la vacuna hepatitis B, que no procedía a los 18 meses, junto con la vacuna pentavalente, no implica que su administración en el caso que nos ocupa haya dado lugar a la enfermedad que padece, pues en definitiva la etiología autoinmune en los informe de los doctores Jose Ignacio y Aquilino se considera probable -pero no cierta- en relación causal entre la vacuna y la paraparesia, lo que no estima suficiente a la vista de la existencia en el proceso de otros elementos probatorios que discuten dicha conclusión, dado que el análisis genético no es concluyente para descartar la etología hereditaria de la patología del menor, lo que aparece además corroborado por el perito pericial en el dictamen pericial emitido sobre tal extremo, cuyos razonamientos y conclusiones no resultan contradictorios con la documentación aportada al expediente administrativo, además de que nada consta acerca de la enfermedad de parapesia epástica progresiva como efecto o reacción adversa de las referidas vacunas, lo que conduce a la desestimación del recurso.

CUARTO,- En materia de costas procesales, no son de apreciar circunstancias suficientes para hacer un especial pronunciamiento a tenor de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción , en la redacción vigente al momento de interponer el recurso.'.

TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, con fecha 27 de octubre de 2015 se formuló el recurso de apelación a que hemos hecho mención en el encabezamiento, mediante escrito que, tras las correspondientes alegaciones, termina con la súplica de que se dicte sentencia revocatoria de la impugnada y, en consecuencia, se estime la demanda, en los concretos términos contenidos en el suplico de la misma; con costas.

CUARTO.- La Sra. Secretaria del Juzgado, considerando cumplidos los requisitos previstos en el apartado 1º del artículo 85 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , dictó resolución admitiendo el recurso, ordenando dar traslado del mismo, por copia, a la representación procesal de la Administración para que, en el plazo de quince días, pudiese formalizar por escrito su oposición al recurso; trámite, el indicado, que llevó a cabo el representante procesal del Servicio Canario de la Salud con fecha 16 de noviembre de 2015, aduciendo que la sentencia recurrida se ajusta a Derecho, por lo que terminó su escrito con la súplica de que se desestime el recurso de apelación interpuesto y se confirme la sentencia impugnada.

QUINTO.- Formalizado el escrito de oposición al recurso de apelación, el Juzgado elevó los autos y el expediente administrativo a esta Sala, en unión de los escritos presentados, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante este Tribunal en el plazo de treinta días, realizado lo cual, y no habiéndose solicitado la celebración de vista ni la presentación de conclusiones escritas, el Sr. Secretario declaró concluso el pleito para sentencia, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para cuando por turno correspondiese, fijándose para la votación y fallo del recurso de apelación la audiencia del día 9 de septiembre de 2016, teniendo finalmente lugar el día 27 de octubre, con observancia de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Francisco José Gómez Cáceres.

Fundamentos

PRIMERO.- El planteamiento apelatorio de la Sra. Adelaida puede resumirse en las siguientes líneas, extraídas del propio recurso de apelación:

'El presente recurso contencioso-administrativo se ha interpuesto por tener la actora la firme convicción de que el error producido, consistente en una doble vacunación, ha sido el causante de la enfermedad que desde entonces padece el menor. Este error es evidente y así se encuentra reconocido tanto en el historial clínico, por el informe del Doctor Alvaro , (Jefe de la Unidad de Neurología Infantil del Hospital Materno Insular)'; así como en el informe del Servicio de Inspección Médica.

Así, dice el Dr. Alvaro en su informe de 4 de junio de 2007: 'Llama la atención la administración de dos vacunas intramusculares a los dieciocho meses, por lo que habría de considerar una doble vacunación de pentavac o que se haya, suministrado dosis de recuerdo de meningitec (no consta)'. (Folios números 198 y 208 del expediente).

Es importante resaltar que en la cartilla vacunal del menor, en la casilla correspondiente a la vacunación suministrada a los 18 meses, no aparece ni el nombre ni el número del facultativo que suministró las vacunas, ni el número del lote, tal y como es preceptivo y como así aparecen en la propia cartilla en las vacunaciones anteriores. (Folio número 14).

El Asistente Técnico Sanitario, Sr. Carlos Antonio , en su declaración testifical manifestó que no recordaba si vacunó al menor, que estaba haciendo una sustitución, que no tiene formación especializada en vacunas, y que no existía en el centro un farmacéutico que se hiciera responsable de la conservación y organización de las vacunas; que se encontraban todas en la misma nevera y que el etiquetado es similar.

A estos efectos, es importante destacar que, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2004 : Es evidente que la custodia y conservación de las vacunas, para cumplir las prescripciones del artículo 103.1 de la Ley General de Sanidad , debe corresponder a las oficinas de farmacia o a los servicios de farmacia de determinados centros o instituciones'.

Por consiguiente, que existió un error consistente en una doble vacunación es, evidente y no se discute. Lo que no se sabe con seguridad es cuáles fueron las vacunas suministradas al menor indebidamente. Por ejemplo, pudo habérsele suministrado la antipolio correspondiente a los 6 años, o, cualquiera otra.

II.- LA VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS.

A nuestro juicio, y dicho sea con el debido respeto, la Juzgadora de Instancia ha realizado una incorrecta valoración de las pruebas practicadas, tendentes a demostrar la relación de causalidad entre el error en la vacunación y la paraparesia que sufre el menor, y ello por los siguientes motivos:

1°).- Como se ha expuesto, el error producido es evidente y reconocido por la propia Administración. Una vez aclarado este punto esencial ¿qué actitud adopta Ja Administración para determinar cuáles han sido las consecuencias del mismo?

La Administración, por tanto, reconoce la doble vacunación o sobredosis, pero no reconoce que los daños producidos en la salud del menor sean consecuencia de dicho error y trata de encontrar otras causas, sin conseguirlo como a continuación se verá.

Inicialmente sospecha que el origen de la enfermedad puede ser hereditario. Para confirmar esta sospecha se pide informe al Doctor Constantino del Hospital Saint Joan de Deu, (Barcelona), el cual dictamina que no se confirma la sospecha clínica: 'Los estudios genéticos han dado resultado negativo'. (Documentos números 4 y 5 de los acompañados con la demanda).

A continuación, se solicita informe a la Doctora Frida , Directora de la Unidad de Genética Molecular del Hospital Universitario de Asturias, (centro de referencia nacional como reconoce el propio servicio de genética dei Hospital Materno-lnfantil), cuyo informe concluye que: 'No se encontró ninguna alteración genética que confirme la sospecha clínica del origen hereditario (Documentos números 6 y 7 de la demanda).

La propia unidad de genética del Hospital Materno Insular, por informe de 19 de marzo de 2012, solicitado por esta parte en el curso del procedimiento, se ratifica-en su informe anterior no firmado que coincide con el del hospital de Asturias.

En el expediente obra informe del Doctor Aquilino , Jefe del Servicio de Genética y Diagnóstico Molecular de la Universidad de Las Palmas de Gran Canaria y Jefe del Servicio de Genética Forense, de 17 de diciembre de 2007, que concluye: 'De acuerdo con el diagnóstico de la Unidad de Neuropediatria del Hospital Materno Insular que considera que ha existido doble vacunación, unido al informe de genética molecular del Hospital Universitario de Asturias, el diagnóstico debería ser: paraparesia espástica progresiva. Posible origen autoinmune. Menos probable etiología hereditaria'. (Documento número 14 de los acompañados con el escrito de reclamación).

Asimismo, el Doctor Jose Ignacio , Neuropediatra de reconocido prestigio de Madrid, en su informe de fecha 5 de febrero de 2007, concluye: 'El cuadro clínico corresponde más a una reacción inmunológica que a una enfermedad hereditaria(Folios números 194 y 195 del expediente).

Es de destacar, la alta especialización y prestigio de los referidos profesionales, cuyas opiniones debieron ser tenidas en cuenta por la Juzgadora a quo, pues como tiene declarada la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 , entre otras, es evidente que son preferentes los dictámenes periciales emitidos por especialistas en la materia de que se trata.

Por consiguiente, lo que resulta probado es que no se ha confirmado la sospecha clínica del origen hereditario de la enfermedad padecida por el menor, por lo cual, se buscan otras causas.

Así, el testigo-perito Dr. Alvaro , Jefe de la Unidad de Neuropediatria del Hospital. Materno Infantil, apunta en su declaración en el acto de la vista a otra posible causa: enfermedad metabólica no filiada, debido a que fue ingresado a los 7 años por. una grave infección con daño en pulmones, riñón y cerebelo. Pero el testigo debió confundirse, pues las vacunas se pusieron a los 18 meses y la paraparesia ya se había desarrollado a los 2 años y medio, mucho antes de este ingreso. Además, este testigo se contradice con lo manifestado en su informe que obra en la página 199 dé! expediente administrativo, donde expone que 'no parece haber causa infecciosa'.

Asimismo, el Dr. Juan , Jefe del Servicio de Investigación del Hospital Materno Infantil, apunta en su informe otro posible motivo, dado el origen de los padres del menor, (Ecuador): infección producida por un virus tropical denominado HTLVI, endémico en diversos países de América Latina. Pero, preguntado en el acto de exposición de su informe, reconoció que en la literatura mundial no se ha descrito ningún caso a edad tan temprana, y solamente se conoce un caso de un niño de 7 años.

En definitiva, la Administración no ha podido probar que el error médico consistente en la inoculación de una doble vacunación no haya sido el causante de la enfermedad, lo cual tiene, a nuestro juicio, una importancia fundamental en el presente supuesto, dado que concurren en este caso los requisitos para que se aplique la doctrina de inversión de la carga de la prueba, y que ha sido obviada por la juzgadora de instancia que declara no probada la relación de causa-efecto.'

SEGUNDO.- Se desprende de lo anterior que la apelante postula la aplicación en el caso del principio de responsabilidad objetiva. Sin embargo, no es este el criterio que tiene adoptado la jurisprudencia del TS, según la cual la responsabilidad de la Administración sanitaria no alcanza a garantizar los resultados, siendo exigible únicamente a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia pone a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales, sin que, por desfavorable que fuese el resultado, pueda declararse la existencia de responsabilidad por la actuación médica, salvo, claro está, que dicha actuación no se haya acomodado a la lex artis, cuya prueba incumbe al particular.

Esta misma Sala y sección ha dicho en numerosas ocasiones que la consecuencia derivada de una interpretación laxa del art. 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , hasta el extremo de convertir a las Administraciones Públicas en aseguradoras de todos los riesgos sociales, dada la amplitud de los servicios que prestan y de las competencias que ostentan, es la más perturbadora para una correcta realización y progresiva ampliación de tales servicios públicos, pues el principio de solidaridad de riesgos, que late en el sistema de responsabilidad patrimonial de la Administración, con el fin de lograr un mejor reparto de los beneficios y cargas sociales, puede verse frustrado con interpretaciones extensivas del requisito del nexo causal, aunque sea por razones tan atendibles jurídicamente como es la de compensar el doloroso trance por el que están pasando doña Adelaida y su hijo pequeño. Pero para ello no está concebido el instituto de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas -si no concurren los requisitos para declararla- y debe tener amparo por otras vías no menos eficaces y, en cualquier caso, más justas para paliar un problema de esta naturaleza.

Decimos esto porque, sin estar adecuadamente acreditado que las lesiones que presenta Dionisio sean consecuencia de una asistencia sanitaria defectuosa (como correctamente subraya la sentencia impugnada, no es posible pasar por alto la conclusión alcanzada por el eminente pediatra Sr. Augusto en la prueba pericial practicada ante el Juzgado), pretender responsabilizar a la administración sanitaria de tal infortunada lesión por el simple hecho de que el menor fuera vacunado en el sistema sanitario público, es desnaturalizar el instituto de la responsabilidad patrimonial.

TERCERO.- En definitiva, según una jurisprudencia consolidada, no es razonable la generalización de la responsabilidad administrativa más allá del principio de causalidad, aun en forma mediata, indirecta o concurrente, de manera que para que exista aquélla, es imprescindible la concurrencia del nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado lesivo o dañoso producido. La socialización de los riesgos que justifica la responsabilidad objetiva de la Administración no permite extenderla aquí hasta cubrir unos daños físicos cuyo origen no es seguro que se encuentre en una mala praxis, como si el ejercicio de la medicina estuviera obligada a garantizar resultados. Por tanto, insistimos en que debe quedar suficientemente claro que el Derecho siempre ha considerado que al médico se le puede exigir que ponga los medios mandados por su arte, que su actuación se ajuste a la llamada 'lex artis', pero no que consiga siempre los resultados deseados o apetecidos. Dicho de modo sintético, la Medicina es una profesión obligada a poner unos medios, a emplear la técnica adecuada, no a obtener unos resultados concretos.

CUARTO.- Si queremos construir un régimen jurídico razonable en materia de responsabilidad médica, es preciso establecer con absoluta claridad el ámbito en el que los facultativos pueden ejercer su profesión sin temor de enfrentarse a exigencias derivadas de acciones civiles o penales, laborales o administrativas (que éstas, las administrativas, también les hace padecer). Queremos decir, en suma, que al mismo tiempo que los Jueces y Tribunales garantizamos los derechos del paciente, hemos de garantizar el ejercicio de la profesión médica en unas condiciones razonables que erradiquen la posibilidad de padecer el ejercicio de todo tipo de acciones judiciales directamente, sin una suerte de antejuicio u otro tipo de filtro previo. Simplemente en atención a la altísima misión que están llamados a desarrollar y por el respeto que esa importante función y el secular prestigio de la profesión médica -y, en general, de todas las profesiones sanitarias- nos obliga guardar.

QUINTO.- Al no prosperar el recurso interpuesto, las costas procesales causadas deben imponerse a la recurrente, según lo establecido en el artículo 139.2 de la Ley de esta Jurisdicción , si bien, conforme al apartado tercero del mismo precepto, procede limitar su cuantía, por los conceptos de representación y defensa de la Administración comparecida como recurrida, a la cifra de trescientos euros, dada la actividad desplegada por su representación al oponerse al recurso.

En su virtud, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación sostenido por doña Adelaida contra la Sentencia pronunciada, con fecha 30 de septiembre de 2015, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 6 de Las Palmas , en el recurso contencioso-administrativo -tramitado por el procedimiento ordinario- número 648 de 2009, con imposición a la referida recurrente de las costas procesales causadas, hasta el límite de 300 euros.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, debiéndose hacer saber a las partes, al notificársela, qué recursos, en su caso, caben contra ella. César García Otero.- Jaime Borrás Moya.- Francisco José Gómez Cáceres.-

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. D. Francisco José Gómez Cáceres, Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Las Palmas de Gran Canaria del Tribunal Superior de Justicia de Canarias el mismo día de su fecha, de lo que yo, como Secretario, doy fe.