Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 535/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4254/2018 de 09 de Octubre de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00535/2020
Recurso de apelación número: 4254/2018
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia
ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
En la ciudad de A Coruña, a 9 de octubre de 2020.
En el recurso de apelación que con el número 4254/2018
pende de resolución en esta Sala, interpuesto por la procuradora Dª. MÓNICA SEXTO RIVAS, en nombre y
representación de Patricio , asistido por el Letrado D. RAMÓN LUIS RUA PEÓN contra la Sentencia 82/2018
de 24 de abril, dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 2 de los de Lugo en el
Procedimiento Ordinario 420/2016 por la que se inadmitió por extemporáneo el recurso contra la Resolución
de la Consellería de Sanidade de 28 de marzo de 2016.
En el que es parte apelada la Xunta de Galicia, representada y defendida por el Letrado de la Xunta.

Antecedentes

PRIMERO.- De la resolución recurrida.

El objeto del presente recurso de apelación es la Sentencia 82/2018 de 24 de abril, dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 2 de los de Lugo en el Procedimiento Ordinario 420/2016 por la que se inadmitió por extemporáneo el recurso contra la Resolución de la Consellería de Sanidade de 28 de marzo de 2016 por la que se denegó la apertura de un procedimiento sancionador en relación con una actuación en ejecución de sentencia.



SEGUNDO.- De los motivos del recurso de apelación esgrimidos por el apelante.

El recurrente, después de referir que la resolución se dicta en el seno del procedimiento de ejecución 4/2016, al que se puso término por el Auto de 29 de julio de 2016, mantiene que la resolución de la administración no contenía la indicación de sí era definitiva ni los recursos que cabían contra ella, por lo que incumplía lo establecido en el Art. 58 de la LPAC ya que la indicación de los recursos que procedan es un requisito autónomo respecto de la indicación de sí es o no definitivo en vía administrativa, como resulta de que las menciones estén separadas por comas.

Por otra parte señala que la administración debió informar al recurrente sobre la posibilidad de promover el recurso extraordinario de revisión, por lo que mantiene que la notificación sin píe de recursos carece de efectos en tanto el interesado no realice ninguna actuación de la que resulta que se da por notificado.

De modo que mantiene que en tanto no se dictó el Auto de 29 de julio de 2017 el interesado no podría reaccionar contra el Acuerdo de la administración de marzo de 2016, por lo que no concurre la extemporaneidad apreciada en la sentencia recurrida.

Por lo que hace a la falta de legitimación del recurrente en relación con la actuación del Geriátrico A Veiga, resulta que el recurrente actuó como denunciante de las infracciones y la St. del juzgado ordenaba la incoación del expediente sancionador, indicando que de abrirse y recogerse las infracciones cometidas la exigencia de responsabilidad patrimonial es evidente -por la pérdida de clientes potenciales del recurrente como farmacéutico con farmacia abierta en la zona, concretamente en Pobra de San Xiao, Lancara- de no abrirse sería ilusoria.

En cuanto al fondo señala que las razones ofrecidas por la Consellería no resultan admisibles, denunciando que no existe motivación sino arbitrariedad, alegando la existencia de un convenio que es posterior a los hechos denunciados que datan de 2011.

En atención a lo expuesto termina interesando que se dicte sentencia por la que, con estimación del recurso, se revoque la de instancia, declarando la procedencia de la incoación del expediente sancionador al Complejo Terapeútico Gerontológico A Veiga, con expresa imposición de costas a la administración.



TERCERO.- De la oposición al recurso por el apelado.

Por la Letrada de la Xunta se opuso al recurso señalando que el apelante se enreda en tratar de justificar que el recurso se interpuso en plazo, en base a la falta de indicación de los recursos que procedían en la resolución de 28 de marzo de 2006 (notificada el 1 de abril) señalando que nada tiene que ver el incidente de ejecución promovido con el recurso autónomo, advirtiendo que no recurrió el auto del juzgado declarando ejecutada la sentencia de esta Sala.

En segundo lugar señala que la resolución notificada advertía que contra ella no cabe recurso alguno, por lo que concluye que sí instruye sobre los recursos procedentes. Aunque en realidad sí cabía el enjuiciamiento de su contenido en el incidente de ejecución por haber sido dictada en cumplimiento de a sentencia de la Sala.

Finalmente señala que el reconocimiento de cualquier administrado de la posibilidad de poner en conocimiento de la administración cualquier hecho tributario de su calificación como infracción no implica la concurrencia de un interés mayor que afecte a su círculo vital.

Por lo que en definitiva termina interesando la desestimación del recurso.



CUARTO.- Señalamiento para votación y fallo.

Por providencia de esta Sala se señaló el presente recurso de apelación para votación y fallo el 8 de octubre de 2020.

Ha sido ponente de la presente sentencia el Magistrado Julio César Díaz Casales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, sin perjuicio de la matización contenida en los siguientes fundamentos que se pasan a exponer.


PRIMERO.- De los antecedentes de la cuestión que resultan de los hechos admitidos por las partes.

La resolución del recurso de apelación exige sistematizar los antecedentes para obtener cierta claridad en lo que hemos de resolver. Son los siguientes: 1.- El apelante denunció el 16 de marzo de 2011 la dispensación de medicación a los residentes por parte del Complejo Terapeútico Gerontológico A Veiga.

2.- El Juzgado de lo Contencioso-administrativo 2 de los de Lugo dicto St. el 19 de noviembre de 2012 ordenando la incoación de un expediente sancionador al Centro Asistencial.

3.- El TSJ en la St. de 23 de enero de 2014 (dictada en el Recurso de apelación 4109/2013) revocó la St.

del Juzgado declarando que la administración habría de dictar una resolución motivada, incoando o no el expediente sancionador, y notificarla al denunciante.

4.- Por Resolución de 9 de abril de 2014 (notificada el 11 al recurrente) se resuelve que no procede la apertura del expediente sancionador.

5.- El recurrente promovió la ejecución forzosa, en la que se dictó auto de 15 de febrero de 2016 ordenando la ejecución y por Auto de 29 de julio de 2016 se declaró ejecutada la sentencia.

6.- La Consellería por Resolución de 28 de marzo de 2016, que le fue notificada el día 1 de abril (folio 63 del expediente) dicta resolución por la que le notifica la improcedencia de incoar expediente sancionador alguno y se dice que la resolución es firme.

7.- El interesado presentó recurso contencioso-administrativo contra la anterior resolución el día 27 de octubre de 2016.



SEGUNDO.- De la extemporaneidad del recurso contencioso.

El juzgado de instancia declaró la inadmisión del recurso al considerar que el demandante promovió el recurso una vez transcurrido el plazo de 2 meses desde la notificación de la resolución recurrida dictada el 26 de marzo de 2016, que tuvo lugar el 1 de abril y, sin embargo el recurso contencioso-administrativo no se presentó hasta el 27 de octubre, es decir entre la notificación y la interposición pasaron prácticamente 6 meses hábiles.

El recurrente pretende enervar la inadmisibilidad declarada en base a dos argumentos.

El primero mediante la vinculación del recurso a lo resuelto en el incidente de ejecución de sentencia promovido por el mismo en relación con la precedente sentencia de esta Sala. Es evidente que el auto teniendo por ejecutada la sentencia se dictó en base a lo acordado en la Resolución de 28 de marzo de 2016 y resulta que hasta el 29 de julio de 2016 no se dictó el correspondiente auto teniendo por ejecutada la sentencia previa. Por lo que hemos de concluir que en tanto en cuanto no se pronunciara el Juez de la ejecución sobre la regularidad de lo acordado por la administración en cumplimiento de la sentencia no podría promoverse el recurso de forma autónoma, ya que de lo contrario estaríamos duplicando los recursos en relación con un mismo objeto, por ello entendemos que este motivo del recurso ha de ser estimado y la declaración de inadmisión revocada, ya que descontado el tiempo invertido en la notificación del auto y la fecha de promoción del recurso éste está dentro del plazo de 2 meses.

Lo anteriormente resuelto haría innecesario entrar en el segundo motivo de impugnación, relativo a la necesidad de que se informe de los recursos oponibles en una resolución que se afirma 'definitiva'.

Ciertamente el motivo resulta artificioso ya que la declaración de que una resolución es definitiva excluye la posibilidad de interponer recurso en vía administrativa, por lo que no cabe imponer a la administración la obligación de informar sobre los recursos procedentes, indicando además el plazo y el órgano ante el que deben interponerse, cuando son inexistentes.



TERCERO.- Sobre la falta de legitimación actual del recurrente.

La sentencia de instancia, pese a declarar la inadmisión del recurso por entender que se interpuso fuera de plazo, examina el interés del recurrente para promover el recurso en relación con una resolución que acuerda no incoar un expediente sancionador respecto de unas infracciones que el recurrente denunció, llegando a concluir que el recurso también debía ser desestimado por falta de legitimación del promotor del mismo.

Hemos de convenir con el recurrente que el tema de la legitimación deriva a la existencia de un interés, entendido como afectación a la órbita del recurrente en función de que la eventualidad de una sentencia estimatoria le reporte algún beneficio o le evite un perjuicio. En este sentido lo establece el T.S. señalando que la cuestión ha de resolverse casuísticamente, así en la St. del T.S. de 21 de marzo de 2012 (recaída en el Recurso 5651/2008) en la que señaló: La legitimación activa es una titularidad que deriva de la posición peculiar que ostenta una persona frente a un proceso, cuando la decisión que se adopte en el mismo es susceptible de afectar a su interés legítimo [ artículo 19 a) LRJCA ]. El interés legítimo es el nexo que une a esa persona con el proceso y se caracteriza como una relación material unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión (acto o disposición impugnados) de tal forma que su anulación produzca automáticamente un efecto positivo (beneficio) o negativo (perjuicio), actual o futuro, pero cierto, debiendo entenderse tal relación referida a un interés en sentido propio, cualificado y específico, actual y real (no potencial o hipotético). Dicho de otro modo, se trata de la titularidad potencial de una ventaja o de una utilidad jurídica, no necesariamente de contenido patrimonial, por parte de quien ejercita la pretensión en un proceso, que se materializaría de prosperar ésta. Luego para que exista interés legítimo la actuación impugnada debe repercutir de manera clara y suficiente en la esfera jurídica de quien acude al proceso.[ STC 38/2010, de 19 de julio , FJ 2 b)].

La posición legitimadora de la recurrente se proyecta sobre la relación jurídico-procesal que debe ser considerada como una e indivisible. Por ello, cuando se esgrime una diversidad de motivos para justificar el interés legitimador basta acreditar uno sólo para que quede superado el obstáculo de la inadmisibilidad, tras lo que se debe entrar en el examen total de la cuestión de fondo planteada.

Pues bien, en el presente caso la cuestión de la legitimación le resultaba dudosa incluso al propio recurrente, no en vano ya estuvo muy presente en la sentencia dictada por esta Sala y el juzgador de instancia le reprocha que dedique 6 folios de la demanda a tratar de justificarla. Que estuvo presente en la anterior sentencia de esta Sala se deduce de lo que se dijo en la misma, así: 6.- Pese a aquellos contradictorios alegatos apelatorios suscritos por aquella Representación legal de la Xunta de Galicia y referentes a la eventual falta de legitimación activa de aquel denunciante, se debe de explicitar que la mera facultad de denunciar -así como de recibir oportuna notificación ulterior al respecto por parte de la Administración recipiendaria de la denuncia-, resulta ser inequívoco pormenor procedimental inclusive expresa y reglamentariamente amparado - tal como ya antes normativamente se apuntó-, en cuanto pormenor procedimental distinto y precedente a ser interesado o parte en un Expediente sancionatorio y sin que, en el presente caso, se haya llegado siquiera al archivo motivado de la denuncia presentada, supuesto ante el que - como precisa reiterada línea jurisprudencial plasmada entre otras muchas por aquella otra Sentencia de fecha 7 de Marzo del 203, dictada por aquella misma Sala III de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo-, 'el actor en cuanto denunciante carecería de legitimación para impugnar el acuerdo de archivo de sus denuncias'.

7.- Cabe acoger además residualmente aquel apelatorio recurso formulado por aquella Representación legal de la Xunta de Galicia en la medida en que, conforme al Art. 11,2 de aquel Real Decreto núm. 1398/93, de 4 de Agosto , en relación con la eventual infracción por aquella tercera Entidad empresarial titular de aquel Centro gerontológico-asistencial antes reseñado de los Arts. 31,1 b ) y 32, en relación con aquellos otros Arts. 55 , 56 y 58 de aquella otra Ley núm. 5/99, de 21 de Mayo, de Ordenación farmacéutica, sólo le cabe exigir a dicho promovente a aquella mencionada Administración autonómica la notificación expresa y motivada del inicio o no, así como del archivo o de la Resolución final que recaiga como consecuencia de la denuncia 'ex-parte' formulada, revocándose por ende parcialmente aquella Sentencia núm. 191/12, de 18 de Noviembre, dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Lugo , en el sentido de que se le impone jurisdiccionalmente y 'ad quem' tan sólo a dicha Administración autonómica la obligación de notificarle a dicho promovente y denunciante... aquella ulterior Resolución expresa y motivada que recaiga relativa a aquella denuncia en su día formulada, en el sentido de proceder a la incoación o no del Expediente administrativo-sancionatorio en su día interesado, sin perjuicio de tener que notificársele también y en su caso, tras su eventual y ulterior instrucción, la Resolución que pusiese término a dicha vía administrativo-sancionatoria.

Y en relación con ella hemos de reiterar que exigiéndose para el reconocimiento de la legitimación un interés propio, específico, actual y real en el presente caso el recurrente tan solo invoca un interés hipotético vinculado bien a una expectativa de ganancia, cual es el beneficio dejado de obtener por no haber sido el proveedor del depósito farmacéutico al centro asistencial (conforme dispone el Art. 35 de la Ley 5/1999 de ordenación farmacéutica) o bien a una ventaja de futuro, cual es lo que le facilitaría la reclamación de responsabilidad patrimonial una eventual sanción a la residencia por no haber cumplido con las exigencia de la Ley de Ordenación Farmacéutica, por lo que careciendo de interés actual y real, se impone declarar la inadmisibilidad del recurso pero por falta de legitimación activa.



CUARTO.- Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, por lo que en el presente caso procedería imponérselo al apelante. Pero en atención a la matización de la causa de inadmisibilidad apreciada en la instancia, se aprecian méritos para no hacer imposición de costas.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª.

MÓNICA

SEXTO RIVAS, en nombre y representación de Patricio , contra la Sentencia 82/2018 de 24 de abril, dictada por el Juzgado de lo contencioso- administrativo número 2 de los de Lugo en el Procedimiento Ordinario 420/2016 por la que se inadmitió por extemporáneo el recurso contra la Resolución de la Consellería de Sanidade de 28 de marzo de 2016, CONFIRMANDO LA MISMA, sin hacer expresa imposición de costas.

Contra esta Sentencia podrá interponerse recurso de casación bien ante este Sala bien ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S. que, conforme a lo dispuesto en el Art. 86 de la LRJCA, habrá de prepararse mediante escrito, que habrá de reunir las condiciones exigidas en el Art. 89.2 de la misma Ley, presentado ante esta Sala en el plazo de 30 días desde su notificación.

Notifíquese la presente resolución a las partes, remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia y archívese el presente rollo.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.