Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 536/2018, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 228/2018 de 21 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00536/2018
APELACIÓN
Rollo Sala
Nº 228/2018
Autos Juzgado
Nº PO 38/2015
SENTENCIA
Nº 536
En la Ciudad de Palma de Mallorca a 21 de noviembre de 2018
ILMOS SRS.
PRESIDENTE
D. Gabriel Fiol Gomila
MAGISTRADOS
D. Fernando Socías Fuster.
Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez
Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears
los presentes autos seguidos ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Nº 3 de Palma de Mallorca,
con el número de autos del Juzgado y número de rollo de esta Sala arriba designados; actuando como parte
demandante apelante la entidad INVERSIONES HOTELERAS FARO, SL, representada por el Procurador
Sr. José Antonio Cabot Llambías y asistida por el letrado D. José Maria Roig Vich,, siendo parte demandada
apelada el AJUNTAMENT DE SANT JOSEP DE SA TALAIA, representado por la Procuradora Sra. Beatriz
Ferrer Mercadal y asistida del Letrado D. Francisco Fiol Amengual.
Constituye el objeto del recurso el acuerdo de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Sant Josep
de Sa Talaia, de fecha 18 de diciembre de 2014, por medio del cual se ordena la restauración de la legalidad
urbanística infringida con la demolición de las obras ejecutadas en la vivienda denominada 'casa Lola' Serra
d'en Calaveres, Es Cubells, con apercibimiento de ejecución subsidiaria.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Socías Fuster.

Antecedentes

PRIMERO. La sentencia Nº 387, de fecha 11 de octubre de 2016 dictada por el Ilmo Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de Palma, en los autos seguidos por los trámites del procedimiento ordinario y de los que trae causa el presente rollo de apelación, dice literalmente en su fallo: 'PRIMER: DESESTIMAR EL PRESENT RECURS CONTENCIÓS-ADMINISTRATIU PO núm. 38/15, interposat per l'entitat INVERSIONES HOTELERAS FARO, SL, contra l'acte esmentat al començament.

SEGON: CONFIRMAR LA RESOLUCIÓ IMPUGNADA, per ser conforme a dret. TERCER: Sense costes.'

SEGUNDO. Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante y admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalándose para la votación y fallo, el día 20.11.2018.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento de la cuestión litigiosa.

A) LOS HECHOS.

1º) Como consecuencia de denuncias y actas del celador municipal en relación con determinadas obras ejecutadas sin licencia en las parcelas catastrales 139, 140 y 92 del Polígono 33 de Sant Josep de Sa Talaia, en fecha 31 de enero de 2013 se incoó expediente de protección de la legalidad urbanística, notificado a la ahora recurrente el 06.02.2013. Es el expediente DU-05/13 Las indicadas obras, según dicho acuerdo son: '· 8 volums de planta baixa amb una superfície construïda tancada total de 933 m2.

· Terrasses cobertes amb una superfície total al 100% de 342 m2.

· Terrasses descobertes amb una superfície total de 414 m2.

· Dos piscines amb superfície de mirall d'aigua 84 m2. y 68 m2, respectivament.

· Una cisterna en construcció (fase de cobriment mitjançant forjat autorresistent) de 36 m2. de superfície.

·Edificabilidad total 1104 m2, ocupación total 1.890 m2 ·Construcció de varis murs de tancament de parcel·la i divisions interiors, mitjançant prefabricat de formigó i pedra natural (parcialment acabats i en fase de construcció).' 2º) En fecha 25.02.2013 se presentan alegaciones al acuerdo de inicio.

3º) En fecha 08.05.2013 se presenta expediente de legalización que es denegado mediante acuerdo de la Junta de Gobierno de fecha 6 de junio de 2013.

4º) en fecha 20.06.2013, se presenta solicitud de licencia de obras y de legalización y medidas correctoras de vivienda con piscina en parcelas 147 y 140 del Polígono 33.

5º) En fecha 09.07.2013 se notifica al interesado requerimiento de subsanación de documentación en relación con la anterior solicitud.

6º) No producida la subsanación, en fecha 1 de agosto de 2014 se dicta Decreto 1254/14 de archivo del expediente de legalización.

7º) En fecha 18 de noviembre de 2014 (notificado el 28 de enero de 2015) la Junta de Gobierno Local acuerda ordenar la restauración de la legalidad urbanística con la demolición de las mencionadas obras ejecutadas en la vivienda denominada 'casa Lola' Serra d'en Calaveres, Es Cubells, con apercibimiento de ejecución subsidiaria.

8º) Interpuesto recurso contencioso, se alegó: i) la caducidad del procedimiento de restauración de la legalidad urbanística, ii) la infracción del principio 'non bis in idem' porque las mismas obras habían sido objeto de otro expediente de disciplina urbanística (Núm. 17/2010), así como iii) discrepancia en la valoración de las obras.

B) LA SENTENCIA.

La sentencia apelada desestima el recurso, argumentando: 1º) Que el plazo de caducidad lo es del procedimiento de restauración de la legalidad urbanística lo es de un año (art. 50.2.a de la Ley balear 3/2003, de 26 de marzo). Descontando los períodos de paralización imputables al interesado, no se supero el plazo anual. Concretamente la duración del procedimiento lo fue de 7 meses y 21 días.

2º) No hay vulneración del principio 'no bis in idem' pues al margen de que no estamos ante un procedimiento sancionador, los dos expedientes no se refieren a las mismas obras. Aunque se ejecutasen en la misma parcela, son obras distintas ejecutadas en dos momentos distintos (unas en 2010 y otras en 2012), por lo que no se solapan.

3º) Es irrelevante a efectos de la restauración de la legalidad, la valoración de las obras C) LA APELACIÓN.

La entidad recurrente discrepa de la sentencia interesando su revocación y que en su lugar se anulen los actos impugnados. Para ello reitera los dos primeros argumentos de impugnación. Esto es, la caducidad del procedimiento de restauración y la duplicidad con respecto al que motivó el expediente Nº 17/2010 cuya resolución ha sido recurrida ante el Juzgado de lo Contencioso Nº 2 (PO 81/2013).



SEGUNDO. Doctrina de esta Sala con respecto al plazo de caducidad del procedimiento de reposición de la realidad física alterada, así como sobre las causas de su posible interrupción.

Ya no es objeto de controversia en la apelación que el plazo de caducidad es de un año (art. 50.2.a de la Ley balear 3/2003, de 26 de marzo).

El plazo se computa desde el acuerdo de inicio hasta la notificación de la resolución que le pone fin hasta la fecha en que se notifica la orden de demolición. Nos remitimos en este punto a la sentencia apelada.

Aclarado lo anterior y con carácter previo al análisis concreto de las fechas, el punto de partida debe ser la doctrina ya reiterada por esta Sala (por todas STSJIB Nº 839 de 5 de diciembre de 2012 en rec. ap 180/2012) en el sentido de que el trámite derivado del necesario requerimiento de legalización, interrumpe el plazo de caducidad (art. 42.5 LRJyPAC).

No podemos estimar el argumento de la apelación que pretende computar como único período de interrupción de la caducidad el iniciado el 08.05.2013 (presentación solicitud legalización) y hasta el 20.08.2013 (momento en que el Ayuntamiento debió resolver) por cuanto no toma en consideración que ya se había interrumpido previamente por dos meses desde el requerimiento de legalización, que con la presentación de la solicitud de legalización (6 de mayo) se volvió a interrumpir y que antes de que transcurrieran los dos meses para resolver, se había requerido de subsanación (el 6 de junio) presentándose nueva solicitud el 20 de junio que, nuevamente, antes de que transcurra el plazo para resolver el 09.07.2013 se notifica al interesado nuevo requerimiento de subsanación de documentación en relación con la anterior solicitud. No producida la subsanación, en fecha 1 de agosto de 2014 se dicta Decreto 1254/14 de archivo del expediente de legalización.

Por tanto, la duda radica en si el cómputo de la caducidad se reanudó cuando el interesado no subsanó lo que se le requirió el 9 de julio de 2013 y se esperó al 1 de agosto de 2014 para acordar la caducidad del procedimiento de legalización En este punto, y como ya indicamos en sentencia nº 495 de 24 de octubre de 2018 (rec. apel 188/18) ' como las circunstancias en las que se desarrolla el proceso de legalización son particulares y singulares en cada caso (a veces se solicita la licencia en plazo pero no se resuelve por el Ayuntamiento, otras se solicita fuera de plazo pero sí se tramita correctamente, en ocasiones se deniega improcedentemente la licencia de legalización, etc), obliga a que la resolución del supuesto venga dada por sus singulares circunstancias pero sobre la base de unos principios aplicables a todos ellos. Uno de tales criterios rectores, es el ya advertido en sentencia de esta Sala Nº 458 de 4 de junio de 2004 , en el sentido que la interrupción del cómputo del plazo para resolver y notificar también se produce por causa imputable al interesado (art. 44,2º LRJyPAC) y . O lo que es lo mismo, si la caducidad del procedimiento es un mecanismo corrector de la inactividad de la administración que lo tramita, este correctivo no ha de entrar en juego cuando la inactividad, dilación o entorpecimiento, procede del interesado (caducidad provocada) o de otra administración distinta, como en el caso el Ayuntamiento que ha de tramitar el expediente de legalización que ha de preceder a la resolución sancionadora o de reposición de la realidad física alterada.' Pues bien, era la falta de subsanación pendiente por parte del solicitante de la licencia lo que, como afirma la sentencia apelada, determina que ' la pilota estava en el camp de l'interessat durant aquest temps'.

En definitiva, era la inactividad del particular, la que paralizaba la resolución del expediente administrativo.

En consecuencia, no había transcurrido el plazo de caducidad de un año, por lo que debe confirmarse la sentencia en este punto.



TERCERO. La supuesta vulneración del principio 'no bis in idem'.

Recordemos que la recurrente invoca la infracción del principio 'non bis in idem' porque 'las mismas obras' habían sido objeto de otro expediente de disciplina urbanística (Núm. 17/2010) en el que también se habría acordado la demolición.

En primer lugar, debe precisarse que la vulneración del indicado principio puede tener consecuencias en el proceso sancionador, donde obviamente no se pueden sancionar dos veces la misma infracción en referencia a la misma unidad de obra. No obstante, el acuerdo aquí impugnado es el que ordena la demolición de las obras ilegales y no legalizadas. Y desde el momento en que no se discute la ilegalidad de tales obras y que, en consecuencia, no resta sino acordar su demolición como único medio de reponer la realidad física y jurídica alterada, ya es irrelevante si -hipotéticamente- se ha ordenado dos veces la demolición de alguna concreta unidad de obra. Pues la reiteración en la orden de demolición no supone duplicar el efecto desfavorable -lo que sí se produce en fase de imposición de sanción, al duplicar el importe de la multa-, sino reafirmarlo.

En cualquier caso, y con independencia de lo anterior, la sentencia apelada efectúa una descripción de la relación de obras que afectan al expediente Nº 17/2010 en relación con las que afectan al expediente Nº DU-05/13, para concluir que son distintas, al venir referidas a las ejecutadas en dos momentos distintos, aunque lo sea sobre las mismas parcelas.

La parte recurrente podría haber interesado prueba pericial en primera instancia para acreditar que las obras descritas en las actas de los celadores de 8 de febrero y 29 de marzo (expte. 17/2010) se corresponden o solapan, en todo o en parte, con las descritas en las actas del celador de 18 de julio, 21 de septiembre y 10 de octubre (expte. 05/13). Pero a falta de esta prueba técnica, no podemos sino ratificar el criterio de la sentencia apelada respecto a la que la distinta descripción de las obras en uno y otro expediente implica que vienen referidas a obras distintas, realizadas en momentos distintos.

Procede en consecuencia, la desestimación del recurso de apelación.



CUARTO. Costas procesales.

En aplicación del art. 139.2º de la Ley Jurisdiccional/98, procede imponer las costas a la parte apelante si se desestima totalmente el recurso -lo que es el caso-, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecia la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En la medida en que no se aprecian circunstancias excepcionales que hagan modificar el criterio del vencimiento objetivo establecido en la norma, debe imponerse las costas a la parte apelante.

No obstante, de conformidad con el art. 139,5º de la LRJCA, la imposición de costas lo será con el límite de la suma de 500 € por todos los conceptos.

Vistos los preceptos legales mencionados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º) DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de entidad INVERSIONES HOTELERAS FARO, SL contra la sentencia Nº 387, de fecha 11 de octubre de 2016 dictada por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de Palma de Mallorca, la cual se confirma en su integridad.

2º) Se imponen las costas de esta apelación a la parte apelante con el límite de la suma de 500 € por todos los conceptos.

Contra la presente sentencia, cabe recurso de casación a preparar ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente, y para: * el Tribunal Supremo, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea; * la Sección de casación de la Sala de los Contencioso-administrativo de este Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma de Illes Balears.

En la preparación del recurso de casación ante el TS téngase en cuenta Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE nº 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. Fernando Socías Fuster que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Letrado de la Administración de Justicia, rubricado.