Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 536/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4131/2019 de 04 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00536/2019
Recurso de Apelación nº 4131-2019
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres. Magistrados
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
Dª. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
En la ciudad de A Coruña, a 4 de noviembre de 2019.
En el recurso de apelación que con el nº 4131/2019 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por
el Procurador D. José Ángel Pardo Paz, en nombre y representación de D. Primitivo y de Dª Noelia ; contra
la sentencia nº 196/2018, de fecha 20 de noviembre de 2018, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo
nº 1 de Lugo, dictada en autos de PO nº 111/2017. Es parte apelada la Agencia de Protección de la Legalidad
Urbanística, representada y dirigida por los Letrados de la Xunta de Galicia.
Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el titular del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Lugo se dictó con fecha 20 de noviembre de 2018 sentencia en procedimiento ordinario nº 111/2017, con la siguiente parte dispositiva: 'Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Primitivo y Dª Noelia frente a la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística en el procedimiento seguido ante este Juzgado como proceso ordinario nº 111/2017, respecto de la resolución citada en el encabezamiento, que se declara acorde con el ordenamiento jurídico.

Las costas procesales hasta la cifra máxima de 500 euros (más impuestos) se imponen a la parte demandante'.



SEGUNDO.- Por la representación de D. Primitivo y de Dª Noelia se interpuso recurso de apelación contra dicha resolución judicial, en el que se solicitó que se dicte sentencia con revocación de la de instancia y en consecuencia sean acogidas las pretensiones esgrimidas por esta parte y se declare la nulidad del procedimiento sancionador por caducidad del expediente o bien entrando en el fondo del asunto se declare no haber lugar a la sanción impuesta.



TERCERO.- El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes, formulando oposición la representación de la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística, que interesa se desestime el recurso y se confirme íntegramente la resolución judicial recurrida, por ser conforme a Derecho.



CUARTO.- Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron el Procurador D. José Ángel Pardo Paz, en nombre y representación de D. Primitivo y de Dª Noelia ; y la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística, representada y dirigida por los Letrados de la Xunta de Galicia; por auto de 28 de junio de 2019 se desestima el recurso de reposición contra la providencia de 14 de mayo de 2019; por providencia se declararon conclusas las actuaciones; y mediante providencia se señaló para votación y fallo el día 31 de octubre de 2019.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en todo aquello en lo que no discrepen de los de la presente.



SEGUNDO.- Fundamentación jurídica del recurso de apelación. Vulneración del artículo 164 de la Ley 2/2016, de 10 de febrero, del Suelo deGalicia. Se invoca expresamente la caducidad del expediente administrativo.

Se produjo la incoación de expediente sancionador por la comisión de una infracción urbanística muy grave. La resolución recurrida, del Consello Executivo de la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística, impone una sanción por importe de 150.000 euros por la realización de obras de construcción de vivienda unifamiliar de nueva planta en el lugar de DIRECCION000 , parroquia de DIRECCION001 , parcela NUM000 del polígono NUM001 en el término municipal de Pígara.

La parte apelante considera que en la sentencia no se tiene en cuenta el tiempo de las actuaciones inspectoras. La resolución de 2 de noviembre de 2012 declara las obras ilegalizables. Pero no se incoa el expediente sancionador hasta el 1 de marzo de 2016. En la sentencia se considera que en tanto no sea firme la resolución en el expediente de reposición de la legalidad, no procede la incoación del expediente sancionador.

Y recuerda que la suspensión de la ejecución del acto fue acordada por este Tribunal en sentencia de 3 de julio de 2014.

Conforme dispone la Ley 2/2016, de 10 de febrero, del Suelo de Galicia, en el artículo 164, regulador del Procedimiento sancionador: '1. La potestad sancionadora se ejercerá mediante el procedimiento establecido en la legislación del procedimiento administrativo.

2. El plazo para resolver el procedimiento sancionador será de un año, a contar desde la fecha de su iniciación.

Transcurrido el plazo máximo para resolver sin que se hubiera dictado resolución, se producirá la caducidad del procedimiento. En el supuesto de que la infracción no hubiera prescrito, habrá de iniciarse un nuevo procedimiento sancionador'.

No puede compartirse el argumento de la parte apelante ni que se trate del mismo supuesto contemplado en las sentencias que cita. El precepto más arriba transcrito es claro al disponer el plazo de caducidad de un año desde la incoación, plazo que se computa desde ese momento hasta la notificación de la resolución. Y no cabe derivar el transcurso del plazo del hecho de que se esperase a la firmeza de la resolución dictada en el expediente de reposición de la legalidad, por razones de prudencia, porque lo cierto es que mientras no se incoa, no transcurre el plazo de caducidad, y ello es extrapolable, conforme a unánime jurisprudencia, a las actuaciones previas a la incoación del expediente, a las que no se extiende el cómputo de dicho plazo.

En el folio 13 del expediente administrativo consta que la incoación del procedimiento es de 1 de marzo de 2016, mientras que la notificación de la resolución es de 24 de febrero de 2017, por lo que entre una y otra fecha no había transcurrido el plazo legal de un año de caducidad.



TERCERO.- Vulneración del artículo 47 de la Ley 39/2015 , nulidad de las decisiones adoptadas por el Consello Executivo de la APLU toda vez que algunode sus miembros carece de los requisitos necesarios para formar parte del mismo.

Se refiere a D. Juan Ignacio , entiende que no cumple los requisitos del artículo 18 del Reglamento de la Ley 2/2016, porque era estudiante de Derecho. Se remite a un artículo periodístico. Considera que uno de los vocales no cumple con los requisitos para serlo y solicitó prueba documental en el Juzgado, a fin de que se dirigiera oficio a la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística, que le fue denegada mediante auto en primera instancia, confirmado en reposición.

El Decreto 143/2016, de 22 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 2/2016, de 10 de febrero, del suelo de Galicia, dispone en su artículo 18 que '2. Los órganos directivos de la Agencia son: a) El consejo ejecutivo, órgano de dirección y control de la Agencia, que estará presidido por el titular del órgano de dirección competente en materia de urbanismo e integrado por ocho vocales, cuatro en representación de los ayuntamientos incorporados a la Agencia y otros cuatro en representación de la Comunidad Autónoma (artículo 10.4 de la LSG).

Todos sus vocales deberán ser titulados en la licenciatura en derecho, arquitectura o ingeniería de caminos, canales y puertos o tener el grado equivalente a esas titulaciones, y contar con mas de cinco años de experiencia profesional en materia de urbanismo.

...'.

Y el Decreto 213/2007, de 31 de octubre, por el que se aprueban los estatutos de la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística, en su artículo 16, que regula el régimen de funcionamiento: '1. El consejo ejecutivo se reunirá al menos una vez cada tres meses por convocatoria de su presidente/a, bien por propia iniciativa o a solicitud de la mitad de los/las vocales.

2. Para la válida constitución del consejo será necesaria la presencia de el/la presidente/a, del secretario/ a o de quien los sustituya, así como de la mitad de los/as vocales. En todo caso, el consejo quedará constituido, con carácter automático en segunda convocatoria, treinta minutos después de la hora señalada para la celebración de la primera, siendo suficiente la presencia de al menos tres vocales.

3. Los acuerdos del consejo serán adoptados por mayoría simple de votos favorables emitidos por los asistentes. En caso de empate, el voto de el/la presidente/a será dirimente.

4. El/la director/a de la Agencia participará en todas las reuniones del consejo, con voz pero sin voto.

5. La secretaría será desempeñada por un/una funcionario/a designado por el consejo ejecutivo de entre el personal adscrito a la Agencia, que no tendrá derecho a voto.

6. El régimen de funcionamiento del consejo ejecutivo, en lo no previsto en estos estatutos, se regirá por lo dispuesto en los artículos 22 a 26 de la Ley 30/1992, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común '.

El argumento ha de ser desestimado porque la decisión se adoptó por unanimidad por lo que aunque hubiera intervenido dicho vocal, no habría afectado al resultado, porque basta la mayoría simple para la adopción de los acuerdos. Así, figura en el folio 207 del expediente administrativo que el Consello Executivo de la APLU adoptó la decisión por unanimidad, con fecha 23 de febrero de 2017.

Ello ha de ser puesto en relación con la denegación de la prueba en segunda instancia, que se funda en lo dispuesto en el artículo 85.3 de la LJCA, que en este caso no se cumple porque mediante auto del Juzgado ya se había denegado la prueba, motivadamente, puesto que la parte demandante, al discutir los requisitos de uno de los vocales del Consello, se basaba en un artículo periodístico de 2011 cuando la resolución es de 2017 y ha de presumirse válido y eficaz el nombramiento en 2017.

Y con relación al carácter de vivienda tradicional de la edificación litigiosa, la denegación en primera instancia se basa en la existencia de una sentencia que ya lo dice.

Por consecuencia, no se trata de pruebas indebidamente admitidas en primera instancia ni que se haya vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva.



CUARTO.- Se impugna la calificación de la infracción urbanística: Se invoca la infracción del artículo 158.2 b) a sensu contrario. Los hechos imputados no se pueden subsumir en el supuesto de hecho de la infracción calificada como muy grave de 'haber realizado obras que estén prohibidas por la presente Ley', y que ha de ser calificada como grave o leve.

Admite la existencia de una resolución administrativa de la APLU que declara las obras incompatibles con el ordenamiento urbanístico y ordena la reposición de la legalidad, al estado anterior a la comisión de los hechos. Por sentencia de esta Sala y Sección de 23 de diciembre de 2015 se confirmó la legalidad de dicho acto administrativo. Y considera que el concello le otorgó licencia para la rehabilitación y ampliación de vivienda tradicional, de forma que las obras están permitidas, en una vivienda tradicional, y amparadas por la Ley del Suelo, artículo 40.

Es cierto que conforme a lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 2/2016, sobre edificaciones existentes de carácter tradicional, 'Las edificaciones tradicionales existentes en cualquier categoría de suelo de núcleo o de suelo rústico podrán ser destinadas a usos residenciales, terciarios o productivos, a actividades turísticas o artesanales y a pequeños talleres y equipamientos.

Previa obtención del título habilitante municipal de naturaleza urbanística, y sin necesidad de cumplir los parámetros urbanísticos de aplicación salvo el límite de altura, se permitirá su rehabilitación y reconstrucción y, por razones justificadas, su ampliación incluso en volumen independiente, sin superar el 50% del volumen originario de la edificación tradicional.

En cualquier caso, habrán de mantenerse las características esenciales del edificio, del lugar y de su tipología originaria.

A los efectos de lo previsto en este artículo, se considerarán edificaciones tradicionales aquellas existentes con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 19/1975, de 2 de mayo, de reforma de la Ley sobre el régimen del suelo y ordenación urbana'.

Pero la cuestión reside en la circunstancia de que permitiendo la ley la realización de las obras bajo determinadas circunstancias y cumpliendo ciertos requisitos -obras legales-, la parte apelante ha llevado a cabo obras sin respetar los mismos, por lo que se ha dictado sentencia actualmente firme, de donde resulta que las obras realizadas por la parte apelante son ilegales.

En la STSJ, Contencioso sección 2 del 23 de diciembre de 2015 (ROJ: STSJ GAL 9869/2015- ECLI:ES:TSJGAL:2015:9869) Sentencia: 819/2015 Recurso: 4270/2015, se desestima el recurso de apelación interpuesto contra sentencia que a su vez desestima el interpuesto contra acuerdo de restablecimiento de la legalidad urbanística, que declara legalizable determinadas obras y ordena su demolición. Señala la Sala que el artículo 226.4.b) LOUGA, bien aplicado en la sentencia, sigue atribuyendo hoy a la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística la competencia para la adopción de las medidas cautelares previstas en la ley, en especial las de suspensión de los actos de edificación y uso del suelo que se realicen en suelo rústico sin la preceptiva autorización autonómica o incumpliendo las condiciones de la autorización otorgada. Sostiene la apelante que la sentencia no explica por qué se trata de una obra nueva y que la demolición de muros deteriorados y donde haya que abrir huecos y ventanas ya la contemplaba el proyecto. Argumento que es rechazado por la sentencia de la Sala que considera la sentencia apelada sí motiva la decisión. Señala la sala que la apelante se limita a decir que 'el director de obra depuso que se conservó la pared del lateral izquierdo y que no ha sido fotografiada por la inspección porque no entraron en la finca', pero, revisadas por la Sala, las fotografías números 1 al 10 del expediente, aun tomadas desde el exterior de la parcela, reflejan con claridad lo que el Juez declara. En cualquier caso, la sola conservación de una pared, aun probada, es hecho que contradice la rehabilitación.

Se indica en la misma: '...Dice la apelante, en segundo lugar, que la sentencia no explica por qué se trata de una obra nueva y que la demolición de muros deteriorados y donde haya que abrir huecos y ventanas ya la contemplaba el proyecto. Este argumento también ha de ser rechazado. El Juez declara que '(...) Da proba (...) pode concluirse que: as obras de edificación realizadas no lugar da DIRECCION002 nº NUM002 de DIRECCION001 consistiron na completa demolición da edificación preexistente e na execución doutra nova (...) nos ff 109 e 112 (...) vese con claridade a obra en proceso de execución, cos forxados e sen paramentos verticais de ningún tipo, e podemos ver o andar baixo completamente diáfano, agás as columnas de cemento e os postes das estadas do forxado. Nonse advirte dende ningún dos ángulos nin un só elemento constructivo anterior á obra nova en proceso de execución, de onde debe deducirse que se trata dunha obra nova que tivo lugar tras a completa demolición da anterior (...)' ; sí motiva la decisión. Frente a estas declaraciones, la apelante se limita a decir que 'el director de obra depuso que se conservó la pared del lateral izquierdo y que no ha sido fotografiada por la inspección porque no entraron en la finca' , pero, revisadas por la Sala, las fotografías números 1 al 10 del expediente, aun tomadas desde el exterior de la parcela, reflejan con claridad lo que el Juez declara. En cualquier caso, la sola conservación de una pared, aun probada, es hecho que contradice la rehabilitación'. Por consecuencia fue desestimado el recurso de apelación contra la sentencia de 11 de marzo de 2015 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Lugo en el procedimiento ordinario 73/2013.

Lo que plantea la parte apelante es una cuestión semántica, pero realmente las obras que ha realizado, están prohibidas en la ley. Es por ello que resulta de aplicación el artículo 158 de la Ley 2/2016, conforme al cual '1. Las infracciones urbanísticas se clasifican en muy graves, graves y leves.

2. Son infracciones muy graves: a) Las acciones y omisiones que constituyan incumplimiento de las normas relativas al uso yedificación que afecten a terrenos calificados por el planeamiento como zonas verdes, espacios libres, dotaciones o equipamientos públicos, viarios o en la zona de protección establecida en el artículo 92.1.

b) Las obras y actividades realizadas en suelo rústico que estén prohibidas por la presente ley y las parcelaciones urbanísticas.

c) La realización de obras de urbanización sin la previa aprobación del planeamiento y proyecto de urbanización exigibles.

d) La demolición de bienes inmuebles que el planeamiento urbanístico incluya en los catálogos de bienes protegidos'.

Y precisamente como consecuencia de que ya existe una sentencia que declara las obras ilegales, no procede practicar de nuevo prueba sobre la ilegalidad de dichas obras, que está declarada probada en una sentencia firme que produce unos efectos de cosa juzgada que hay que respetar.

La conducta sancionada se encuentra perfectamente tipificada. No procede entrar en el análisis sobre la ilegalidad de las obras realizadas, ya resuelto por sentencia firme. Y son obras prohibidas porque no son obras sobre una edificación tradicional dado que no se conservó la referida edificación. Por ello no se encuentran amparadas ni en licencia ni en autorización administrativa alguna, por lo que es una obra prohibida, solo podría ser legal habiéndola llevado a ejecución cumpliendo las condiciones legales.



QUINTO.- Vulneración del principio de proporcionalidad.

Considera la parte apelante que no está motivada la aplicación de la agravante de incumplimiento del requerimiento de la Administración para la restauración de la legalidad urbanística. E insiste en poder acreditar que la edificación está permitida y la vivienda tradicional puede existir.

El artículo 161 contiene las reglas para determinar la cuantía de las sanciones, al disponer que '1. Las infracciones urbanísticas serán sancionadas de la siguiente forma: ...

e) Las infracciones muy graves, con multa de 60.001 a 1.000.000 de euros y, como mínimo, el 30% del valor de las obras, terrenos, edificaciones o actuaciones realizadas, en su caso.

2. Para graduar la cuantía de las sanciones se atenderá a la concurrencia de circunstancias atenuantes y agravantes que se fijen reglamentariamente.

3. En ningún caso la infracción urbanística puede suponer un beneficio económico para el infractor.

Cuando la suma de la sanción impuesta y del coste de las actuaciones de reposición de los bienes y situaciones a su primitivo estado determinara una cifra inferior a dicho beneficio, se incrementará la cuantía de la multa hasta alcanzar el montante del mismo.

4. El responsable de la infracción tendrá derecho a una reducción del 90% de la multa que haya de imponerse en caso de que reponga por sí mismo la realidad física alterada antes de la resolución del procedimiento sancionador.

Igualmente, las sanciones impuestas al amparo de la presente ley se reducirán en su cuantía en un 50% si son abonadas en el plazo de periodo voluntario y, en este mismo plazo, el infractor muestra por escrito su conformidad con las mismasy renuncia expresamente al ejercicio de toda acción de impugnación en el referido plazo.

La posterior acción de impugnación implicará la pérdida de la referida reducción'.

Y en el Decreto 143/2016, de 22 de septiembre, que aprueba el Reglamento de la Ley 2/2016, de 10 de febrero, del Suelo de Galicia, en el artículo 393, sobre las circunstancias agravantes y atenuantes de la responsabilidad: '1. Son circunstancias que agravan la responsabilidad de los culpables de una infracción urbanística: ...

f) El incumplimiento de los requerimientos efectuados por la Administración en orden a la restauración de la legalidad urbanística, excepto que exista una medida cautelar de suspensión o esta se encuentre pendiente de resolución'.

Y no consta que los apelantes atendieran a la orden de demolición para restaurar la legalidad urbanística, puesto que no dieron cumplimiento a la resolución del expediente de reposición de la legalidad de 2 de noviembre de 2012 por la que se declaran ilegalizables las obras y se ordena su demolición.

Consecuencia de todo lo expuesto es que procede la desestimación del recurso de apelación.



SEXTO.- Costas procesales.

Procede hacer imposición de las costas del recurso de apelación a quien lo interpuso al ser desestimado ( artículo 139 de la LJCA), por el importe total de 1.000 euros por todos los conceptos.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: 1)Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. José Ángel Pardo Paz, en nombre y representación de D. Primitivo y de Dª Noelia ; contra la sentencia nº 196/2018, de fecha 20 de noviembre de 2018, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Lugo, dictada en autos de PO nº 111/2017.

2)Hacer imposición del pago de las costas procesales a la parte apelante dentro del límite establecido en la fundamentación jurídica de la presente resolución.

Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la Ley jurisdiccional, que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así se acuerda y firma.