Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 537/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1295/2016 de 06 de Julio de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2016/0018660
Procedimiento Ordinario 1295/2016
Demandante: D./Dña. Ezequiel
PROCURADOR D./Dña. SUSANA GARCIA ABASCAL
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 537/2017
Presidente:
D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO
Magistrados:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
Dña. MARÍA DOLORES GALINDO GIL
Dña. MARÍA DEL PILAR GARCÍA RUIZ
En la Villa de Madrid a seis de julio de dos mil diecisiete.
VISTOS por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Madrid los autos del recurso contencioso- administrativo 1295/2016 promovidos por la procuradora
de los tribunales doña Susana García Abascal, en nombre y representación de DON Ezequiel , contra
resolución, de 26 de septiembre de 2016, de la Embajada de España en Abidjan (Costa de Marfil) que
desestima el recurso de reposición formulado contra resolución de ese mismo órgano, de fecha 14 de junio de
2016, que denegó la solicitud de reagrupación familiar presentada por su hija doña Raimunda el 22 de febrero
de 2016; habiendo sido parte demandada la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO, representada y
defendida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO : Por el recurrente arriba expresado se interpuso recurso contencioso-administrativo contra las resoluciones antes mencionadas, acordándose su admisión a trámite.



SEGUNDO : En el momento procesal oportuno se requirió a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante el pertinente escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando, en esencia, que se dictara sentencia que declare la nulidad de la resolución recurrida y se declare el derecho de doña Raimunda a que se le conceda el visado solicitado.



TERCERO: A continuación se confirió traslado a la Abogacía del Estado, en la representación que ostentaba de la Administración General del Estado, para que contestara a la demanda, lo que se verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando se dicte sentencia desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto y confirmando la legalidad del acto impugnado.



CUARTO: Se ha fijado la cuantía del procedimiento en indeterminada. Recibido el juicio a prueba se practicaron aquellos medios de prueba que admitidos su resultado obra en autos. Finalmente quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo el día, lo que se verificó para el día 5 de julio de 2017, fecha en que tuvo lugar.

Ha sido ponente de esta sentencia el Ilmo. Sr. Dº JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA, magistrado de esta Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente, nacional de Costa de Marfil y residente en España, impugna por medio de este recurso contencioso administrativo las resoluciones contenidas en el encabezamiento de esta sentencia que deniegan a su hija, doña Raimunda , nacida en Costa de Marfil el NUM000 de 1999 y residente en dicho país, visado de residencia por reagrupación familiar.

La resolución originaria recurrida razona tal denegación en base, esencialmente, a una amplia valoración de las entrevistas mantenidas con la interesada, su madre, y por teléfono con su padre. A continuación se hace constar expresamente en los puntos 4, 5 y parte dispositiva final: '4. Existen fuertes dudas sobre la veracidad de lo recogido en el certificado de nacimiento presentado . En dicho certificado, se dice que la inscripción del nacimiento( fuera de plazo) de Raimunda se realiza sobre la base del 'jugement supppletif' nº 4740 emitido por el Tribunal de Primera Instancia de Abidjan el 3 de agosto de 2015. Sin embargo, los interesados presentan el supuesto ' jugement supppletif' original nº 4740 del Tribunal de Primera Instancia de Abidjan, pero éste aparece como emitido el 30 de mayo de 2014.

5. Las contradicciones entre Sra. Pilar y Ezequiel , unidas las dudas sobre veracidad del 'jugement supletif y el certificado de nacimiento presentados, generan fuertes dudas sobre la edad real de Raimunda .

A la luz de todo lo mencionado anteriormente, esta Embajada debe comunicar que este expediente queda resuelto desfavorablemente por SURGIR DURANTE LA ENTREVISTA CONSULAR CONTRADICCIONES Y FALTA DE COHERENCIA EN LAS DECLARACIONES DE LOS ENTREVISTADOS, lo cual no permite a esta Embajada determinar la edad e identidad real de la solicitante, ni establecer de forma fehaciente el vínculo familiar entre el solicitante del visado y la persona que se presenta como su progenitor'.

La resolución desestimatoria del recurso de reposición indica, esencialmente, que las contradicciones en lo relativo a la fecha de nacimiento de la menor no ha sido la única acusa de la denegación, sino también lo razonado en el punto cuarto, sin que el recurso de reposición aportase ninguna clarificación sobre esta cuestión, por lo que dicha Embajada mantiene las dudas expuestas. Finalmente, invoca la disposición adicional décima del RD 557/201, que se transcribe parcialmente.

La Subdelegación del Gobierno en Valencia, con fecha 10 de febrero de 2016, resolvió conceder autorización de residencia temporal inicial por reagrupación familiar, y a instancia de su padre, a doña Raimunda .



SEGUNDO.- La parte recurrente, en su escrito de demanda, impugna dichas resoluciones recurridas señalando, en esencia, que la negativa del visado carece de fundamento al no existir contradicciones en la fecha de nacimiento de la menor y no se ha desvirtuado la presunción de la legalidad de los documentos adjuntados, por lo que no existe motivo legal para revocar la autorización de residencia ya inicialmente otorgada a la hija del recurrente. Añade que existe incongruencia en la resolución de la delegación diplomática, porque en la parte dispositiva se hablan de dudas sobre la identidad de la solicitante cuando en los anteriores fundamentos se pone el énfasis en las dudas sobre su edad.

La defensa del Estado se opone a la demanda y solicita la desestimación del recurso.



TERCERO.- Para resolver las cuestiones litigiosas de fondo suscitadas en este procedimiento se ha de recordar, como esta Sala ha señalado en distintas sentencias, que el artículo 17.1.b) de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, dispone que son familiares reagrupables, los hijos del residente y del cónyuge, siempre que sean menores de dieciocho años.

En el mismo sentido el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, en su artículo 53 recoge los mismos familiares reagrupables por el extranjero residente en España.

Los artículos 56 y 57 del citado reglamento prevén dos trámites entrelazados para obtener el visado.

El 56 regula el procedimiento para la autorización de residencia por reagrupación familiar, que culmina con la resolución que en su caso dicte el órgano competente para ello. La solicitud deberá acompañarse de la siguiente documentación: a) Relativos al reagrupante: 1.º Copia del pasaporte, documento de viaje o cédula de inscripción del solicitante en vigor, previa exhibición del documento original.

2.º Copia compulsada de documentación que acredite que cuenta con empleo y/o recursos económicos suficientes para atender las necesidades de la familia, incluyendo la asistencia sanitaria, en el supuesto de no estar cubierta por la Seguridad Social, de acuerdo con lo establecido en el artículo 54 de este Reglamento.

3.º Documentación original que acredite la disponibilidad, por parte del reagrupante, de una vivienda adecuada para atender las necesidades del reagrupante y la familia, y que habrá de ser su vivienda habitual, de acuerdo con lo establecido en el artículo 55 de este Reglamento.

4.º En los casos de reagrupación de cónyuge o pareja, declaración jurada del reagrupante de que no reside con él en España otro cónyuge o pareja.

b) Relativos al familiar a reagrupar: 1.º Copia completa del pasaporte o título de viaje, en vigor.

2.º Copia de la documentación acreditativa de los vínculos familiares o de parentesco o de la existencia de la unión de hecho y, en su caso, de la dependencia legal y económica.

Presentada la solicitud en forma o subsanados los defectos, el órgano competente la tramitará y resolverá lo que proceda. A dichos efectos, recabará de oficio el informe de los servicios competentes de la Dirección General de la Policía y la Guardia Civil en materia de seguridad y orden público, así como el del Registro Central de Penados.

En el supuesto de que se cumpla con los requisitos establecidos para la reagrupación familiar, el órgano competente resolverá la concesión de la autorización de residencia por reagrupación, y se suspenderá la eficacia de la autorización hasta: a) Con carácter general, la expedición del visado, y la efectiva entrada del extranjero en territorio nacional durante el tiempo de vigencia de éste. En este caso, la resolución de concesión hará mención expresa a que la autorización no desplegará sus efectos hasta que no se produzca la obtención del visado y la posterior entrada en España de su titular.

b) En el supuesto de familiares de residentes de larga duración-UE, titulares de una Tarjeta azul-UE o beneficiarios del régimen especial de investigadores en otro Estado miembro de la Unión Europea en el que la familia ya esté constituida, la eficacia de la autorización estará condicionada a la efectiva entrada del familiar en territorio nacional, si dicha entrada se produjera tras la concesión de la autorización. En este caso, la entrada deberá producirse en el plazo máximo de un mes desde la notificación de la concesión de la autorización, lo que habrá de constar en la resolución.

El artículo 57 del citado Real Decreto dispone que en el plazo de dos meses desde la notificación al reagrupante de la concesión de la autorización, el familiar que vaya a ser reagrupado deberá, en su caso, solicitar personalmente el visado en la misión diplomática u oficina consular en cuya demarcación resida.

La misión diplomática u oficina consular denegará el visado en los siguientes supuestos: a) Cuando no se acredite el cumplimiento de los requisitos previstos para su obtención, tras la valoración de la documentación acreditativa de éstos, prevista en el apartado anterior.

b) Cuando, para fundamentar la petición, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe.

c) Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud.

La disposición adicional décima de dicho reglamento prevé en su apartado 4 que 'Durante la sustanciación del trámite del visado, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando se estime necesario, mantener una entrevista personal para comprobar su identidad, la validez de la documentación aportada y la veracidad del motivo de solicitud del visado. La incomparecencia, salvo causa fundada debidamente acreditada ante el órgano competente, en el plazo fijado, que no podrá exceder de quince días, producirá el efecto de considerar al interesado desistido en el procedimiento.

Cuando se determine la celebración de la entrevista dentro de procedimientos regulados en el título IV de este Reglamento, en ella deberán estar presentes, al menos, dos representantes de la Administración española, además del intérprete, en caso necesario, y deberá quedar constancia de su contenido mediante un acta firmada por los presentes, de la que se entregará copia al interesado.

Si los representantes de la Administración llegaran al convencimiento de que no se acredita indubitadamente la identidad de las personas, la validez de los documentos, o la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado, se denegará su concesión. En caso de haberse celebrado una entrevista, se remitirá una copia del acta al órgano administrativo que, en su caso, hubiera otorgado inicialmente la autorización'.

En este punto se ha de destacar que, no obstante lo ya resuelto por el órgano competente que legalmente ha de conceder la autorización previa de residencia por reagrupación familiar, que está radicado en territorio nacional, la delegación diplomática que finalmente ha de conceder el citado visado puede comprobar la autenticidad de esos documentos que en este caso son determinantes para la obtención del mismo. Como esta Sala ya ha dejado sentado en distintas sentencias, la doctrina jurisprudencial iniciada por la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2011 no establece que la correspondiente delegación diplomática no pueda revisar una solicitud de visado como la presente, en la que previamente se ha concedido al reagrupado por parte de la subdelegación de gobierno competente una autorización de residencia temporal inicial conforme a lo dispuesto en el artículo 56, en relación con el 57, ambos del RD 557/2011, de 20 de abril . Ello porque en dicha doctrina no se niega esa posibilidad cuando aparezcan nuevos hechos que no ha podido valorar ese órgano de la Administración residenciado en territorio español, y sí el órgano de la Administración exterior, que lo puede hacer dando cumplimiento, además, a lo dispuesto en la legislación de extranjería. Como ya se ha dicho en sentencias dictadas en caso similares, las delegaciones diplomáticas, al estar ubicadas o muy cercanas al país de origen de ambos interesados, conocen mejor su realidad y tienen más elementos de convicción para poder aplicar la referida normativa de extranjería, que expresamente autoriza a dichas delegaciones a que revisen la autenticidad y veracidad de contenido de la documentación presentada y la posibles irregularidades detectadas en la misma constituyen esos datos nuevos que pueden determinar una resolución distinta a la inicial adoptada por la tras una entrevista con el solicitante del visado puedan determinar si efectivamente el motivo de la solicitud es cierto. En la sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 25 de abril de 2014, recurso de casación nº 10/2013 , se reconoce esa actividad instructora de la delegación diplomática a través de la entrevista con la solicitante del visado, que también se puede extender a otros interesados, como en esta caso a la madre y el padre de aquella.

En primer lugar, a criterio de esta Sala no concurre la incongruencia en la resolución originaria denunciada por la parte recurrente. La conclusión de su parte dispositiva, de la existencia de dudas razonables tanto en la edad como en la propia identidad de la solicitante que cuestionan su relación paterno-filial con quien la quiere reagrupar en calidad de padre, es resultado lógico de las contradicciones expuestas en los puntos 1 a 3 en relación a la edad de la menor y deducidas de las entrevistas con la misma y sus supuestos padres, y de las contradicciones también reflejadas en el punto 4, apreciadas en datos esenciales de la certificación de nacimiento.

Efectivamente, en las citadas entrevistas, y ello no es negado por los interesados en sus escritos, existe una equivocación en varios años sobre la fecha de nacimiento de la solicitante que da su madre en ambas: en la de 2012 dice que Raimunda nació en 1995. En la de 2016 afirma sin embargo que nació el NUM000 de 1999 (fecha del certificado de nacimiento y del pasaporte), dando datos precisos del hospital en que nació. En el recurso de reposición se intenta justificar dicho olvido en que tiene varios hijos. Pero la equivocación es en varios años. El padre afirmó que se casó en 1995, cuando la mujer señaló en 1994. Ambos manifiestan que la inscripción de nacimiento la gestionó el padre personalmente una semana después de producirse. Cada uno de ellos, cuando se les hace referencia a la inscripción fuera de plazo del nacimiento, da una versión distinta de quien gestionó el 'jugement supletif'.

Igualmente, resulta llamativo esa discordancia en la fecha de dicho fallo supletorio que ha de servir de certificado de nacimiento en un caso de inscripción tardía recogida en el acto impugnado. Pues el certificado de nacimiento aportado indica como fecha del fallo del tribunal el 3 de agosto de 2015, y en el original presentado de ese fallo (en ambos con el mismo número: 4740 del tribunal de Primera Instancia de Abdijan), se recoge la de 30 de mayo de 2014.

Estos datos hacen dudar de forma razonable, como motivan los actos recurridos, sobre la identidad y exacta edad de la solicitante, y por ende de la veracidad del fin de la solicitud del visado. Todo lo cual supone a criterio de esta Sala la existencia de nuevos datos que no pudo valorar en su momento la subdelegación del gobierno y que determinan, a tenor de la disposición décima, apartado 4, párrafo tercero, del RD 557/2011, la existencia de dudas muy razonables, y por lo tanto la no acreditación de forma indubitada, al menos de la identidad ni de la exacta edad de la solicitante del visado en la fecha de presentación de su solicitud ante la correspondiente subdelegación del gobierno, en el sentido de si en ese momento tenía menos de 18 años, tal exigen los preceptos legales aplicables para poder acceder a la reagrupación. Por lo tanto, como correctamente razona el acto recurrido, con aplicación de dicha disposición, no procedía la concesión del visado a esa solicitante.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , procede imponer las costas causadas en este procedimiento a la parte demandante, dado que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, y no apreciarse en este caso serias dudas de hecho o de derecho.

No obstante, a tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139 la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima' y la Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador en su caso, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de 300 € más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

A la vista de los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO interpuesto por la representación procesal de DON Ezequiel contra las resoluciones recurridas descritas en el encabezamiento de esta sentencia; con imposición de las costas de este recurso a la parte demandante en la cuantía máxima y términos recogidos en el fundamento de derecho cuarto.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Ello previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414- 0000-93-1295-16 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-1295-16 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.