Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 537/2018, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 27/2018 de 12 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00537/2018
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
N56820
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5, 3ª PLANTA -DIR3:J00008051
UP3
N.I.G: 30030 45 3 2017 0000117
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000027 /2018
Sobre: EXTRANJERIA
De D./ña. Jesús María
Representación D./Dª. INMACULADA CONCEPCION GIMENEZ GARCIA
Contra D./Dª. DELEGACION DEL GOBIERNO DE MURCIA
Representación D./Dª.
ROLLO DE APELACIÓN núm. 27/2018
SENTENCIA núm. 537/2018
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN SEGUNDA
compuesta por los Ilmos. Srs.:
D. Abel Ángel Sáez Doménech
Presidente
Dª. Leonor Alonso Díaz Marta
Dª. Ascensión Martín Sánchez
Magistradas
ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 537/18

En Murcia a doce de julio de dos mil dieciocho.
En el rollo de apelación nº 27/18 seguido por interposición de recurso de apelación contra la sentencia
nº 209/17, de fecha 29 de septiembre del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº cinco de Murcia
dictada en el recurso contencioso administrativo PA nº 14/17, en cuantía indeterminada, en el que figuran
como parte apelante Jesús María nacional de Pakistán, representado por el Procurador Sr. Jiménez García y
asistido de la letrada Sra. Martínez Rodríguez y como parte apelada la Delegación del Gobierno, representada
y defendida por el Sr. Abogado del Estado, y sobre expulsión y prohibición de entrada en España del art. 53,1)
LOEX; siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Ascensión Martín Sánchez , quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

ÚNICO.- Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Murcia, lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la Administración demandada para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a Sala, la cual designó Magistrado ponente y acordó que quedaran los autos pendientes para votación y FALLO; Y se señaló para que tuviera lugar la votación y fallo el 29-06-2018

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada estima parcialmente el recurso contencioso administrativo formulado por D. Jesús María nacional de Pakistán, contra la resolución de la Delegación del Gobierno de Murcia, de fecha 29 de noviembre de 2016 recaída en el expediente nº NUM000 , que acuerda la expulsión del mismo y la prohibición de entrada en España durante tres años , por estancia irregular infringir el art. 53,1) de la L.O.

4/2000 , reformada por L.O. 8/2000, sobre derechos y libertades de los Extranjeros en España y su integración social. LOEX. Datos que constan en la Resolución de la Delegación del Gobierno. Y hacer constar el Juzgador que no se acredita el arraigo con el mero empadronamiento, y su familia con la que no convive. Y la sentencia del Tribunal de Justicia de la UE de 23 de abril de 2015 y la Directiva 2008/115 CE.

Y no constarle al recurrente ninguna de las excepciones contempladas en la Directiva 2008/115 CE, art. 2 a 5 . Y que el Juzgador declara nula en parte la resolución, por la falta de arraigo del recurrente. Y anula en parte y procede que por la Administración se requiera al extranjero de retorno voluntario en el plazo legal de entre siete y treinta días, sin perjuicio de que en el caso, de que no lo lleve a cabo tome las medidas oportunas para proceder a su expulsión .

El apelante reitera los argumentos de la demanda, y la situación de arraigo del actor, Alega: - Que la sentencia declara la nulidad parcial de la resolución administrativa impugnada y que no procede declarar un plazo para subsanar. Y añade que deberá la Administración iniciar un nuevo proceso cumpliendo las garantías legales al efecto, al ser un proceso sancionador. Y solicita se declare la nulidad y con imposición de costas.

-La parte apelada la Delegación del Gobierno, a través del Sr. Abogado del Estado, se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia, aunque al no caber la sanción de expulsión directa, no queda otra opción legal inmediata, teniendo en cuenta el riesgo de fuga y que concurre la excepción del art. 7 de la directiva 2008/115 CE.

Y que los argumentos del recurso de apelación pudieran servir para una aclaración de sentencia, pero no para interponer un recurso de apelación. Y que los argumentos de la sentencia es que nos encontramos ante un supuesto de anulabilidad.

Y solicita se desestime el recurso y con imposición de costas.



SEGUNDO.- Se aceptan los hechos y fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en todo lo que no se oponga expresamente a esta sentencia.

El motivo de la expulsión es encontrarse irregularmente en territorio español de conformidad con el art.

53.1a) de la L.O. 4/2000 . Ninguna duda hay de que el recurrente no se encontraba regularizado, cuando se dicta la resolución de la Delegación del Gobierno de Murcia, de fecha 29 de noviembre de 2016 recaída en el expediente nº NUM000 , que acuerda la expulsión del mismo y la prohibición de entrada en España durante tres años , del territorio español, prohibiéndole la entrada en España y, al carecer de documentación expedida por autoridades españolas que autorice su presencia en España. Es cierto, que presenta pasaporte y acredita cierto arraigo y empadronamiento y la situación de su hermano.

Pero sin regularizar su situación, y sin haberlo solicitado, y por ello al carecer de autorización es por lo que se incoa el expediente de expulsión, pues señala actualmente el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, vigente desde el 30 de junio de 2011, en su artículo 24 al hablar de las salidas obligatorias (antes en el art. 158 del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre ) lo siguiente: 1. En los supuestos de falta de autorización para encontrarse en España, en especial por no cumplir o haber dejado de cumplir los requisitos de entrada o de estancia, o en los de denegación administrativa de solicitudes de prórrogas de estancia, de autorizaciones de residencia o de cualquier otro documento necesario para la permanencia de extranjeros en territorio español, así como de las renovaciones de las propias autorizaciones o documentos, la resolución administrativa dictada al efecto contendrá la advertencia al interesado de la obligatoriedad de su salida del país, sin perjuicio de que, igualmente, se materialice dicha advertencia mediante diligencia en el pasaporte o documento análogo o en documento aparte, si se encontrase en España amparado en documento de identidad en el que no se pueda estampar dicha diligencia.

No contendrán orden de salida obligatoria las resoluciones de inadmisión a trámite de solicitudes dictadas de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional cuarta de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero .

2. La salida obligatoria habrá de realizarse dentro del plazo establecido en la resolución denegatoria de la solicitud formulada, o, en su caso, en el plazo máximo de quince días contado desde el momento en que se notifique la resolución denegatoria, salvo que concurran circunstancias excepcionales y se justifique que se cuenta con medios económicos suficientes; en tal caso, se podrá prorrogar el plazo hasta un máximo de noventa días. Una vez transcurrido el plazo indicado sin que se haya efectuado la salida, se aplicará lo previsto en este Reglamento para los supuestos a que se refiere el art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero .

3. Si los extranjeros a que se refiere este artículo realizasen efectivamente su salida del territorio español conforme a lo dispuesto en los apartados anteriores, no serán objeto de prohibición de entrada en el país y eventualmente podrán volver a España, con arreglo a las normas que regulan el acceso al territorio español...

Por tanto, la Delegación de Gobierno tenía que aplicar lo dispuesto en el art. 53.1.a) citado, sin que procediera la sanción de multa, pues al hecho de encontrarse la apelante irregular en España, Sin perjuicio del arraigo que tiene en España con pasaporte y domicilio en YECLA-Murcia.

A todo lo anterior podemos añadir que el Juzgador aplica la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 y la Directiva 2008/115 CE , ante la cuestión prejudicial planteada por el TSJ del País Vasco, en sentencia de 23 de abril de 2015, recaída en el asunto C-34/2014 (Zaizoune), interpretando los artículos 6, apartado 1 y 8, apartado 1 en relación con el artículo 4 apartados 2 y 3, todos de la Directiva citada, ha declarado que: La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

De la fundamentación de esta sentencia se desprende que, con cita de asuntos precedentes ( C-61/11 PPU, El Dridri y C-329/11 , Achughbabian), el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio , y que una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno (apartados 31 y 32).

En los apartados 33 a 35 razona la Sentencia citada que: Cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer Estado, pero éste no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria, ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115 impone a los Estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada Directiva, el transporte físico del interesado fuera del Estado miembro (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C329/11 , apartado 35).

Ello es así, porque, como ha señalado esta Sala (Sent. 833/15, de 1 de octubre de la Secc. 1ª, ó ésta Sección 2ª en la Sent. 839/15 de 18 de noviembre), el artículo 7.1 de la Directiva, dispone que 'la decisión de retorno establecerá un plazo adecuado, cuya duración oscilará entre siete y treinta días, para la salida voluntaria, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 y 4' y, en este último apartado dispone que 'si existiera riesgo de fuga, o si se desestimara una solicitud de permanencia legal por ser manifiestamente infundada o fraudulenta o si la persona de que se trate representara un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, los Estados miembros podrán abstenerse de conceder un plazo para la salida voluntaria, o podrán conceder un periodo inferior a siete días ', lo cual debe vincularse con lo previsto en el artículo 8, sobre expulsión, que establece, en su número primero, que los 'Los Estados miembros tomarán todas las medidas necesarias para hacer cumplir la decisión de retorno cuando no se haya concedido un plazo para la salida voluntaria de conformidad con el artículo 7, apartado 4, o cuando no se haya cumplido con la obligación de retorno dentro del plazo para la salida voluntaria concedido de conformidad con el artículo 7' y, lo procedente, en este caso, ante la situación irregular era la expulsión que se adoptó.

Sin embargo, aunque el apelante tenga arraigo en España y que no concurre ninguna circunstancia que permita 'el no retorno' el art. 5 de la Directiva 8/115 CE, pese al arraigo.

Y en este caso, frente a lo que se sostiene por el Magistrado-Juez las circunstancias que han de justificarse para no acordar la orden de expulsión o la decisión de retorno con salida voluntaria, no ha de ser la del arraigo del extranjero, sino aquellas que se contemplan en los artículos 5 y 6 de la Directiva antes mencionada. Así no consta que otro Estado miembro de la Unión Europea se haga cargo del aquí expulsado, sea titular de un permiso de residencia válido u otro tipo de autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro de la Unión, o que el Estado español u otro Estado de la Unión tenga intención de conceder un permiso de residencia u otro tipo de autorización por razones humanitarias o de otro tipo o, por último, no consta que exista pendiente algún procedimiento de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorga el derecho de permanencia mientras se tramita.



CUARTO.- Por tanto, es evidente que no concurre ninguna de las excepciones contempladas por la Directiva (2 a 5 del art. 6) por las razones antes expuestas, para dejar sin efecto el retorno a su país de origen, y, en cualquier caso, la permanencia irregular en España es sabido que no es constitutiva de arraigo. Por consiguiente, a la vista de dicha sentencia del TJUE, de aplicación directa en nuestro país, lo procedente es anular la expulsión para que, con carácter previo a acordar la expulsión, la Administración conceda al interesado un plazo de entre 7 y 30 días para que retorne voluntariamente a su país. Solamente en el caso de no hacerlo podrá adoptar las medidas necesarias para la expulsión, siendo entonces cuando además deberá acordar la prohibición de entrada.

Así se desprende de los dispuesto en el artículo 7.1, que señala que 'la decisión de retorno establecerá un plazo adecuado, cuya duración oscilará entre siete y treinta días, para la salida voluntaria, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 y 4 y, en este último apartado establece que 'si existiera riesgo de fuga, o si se desestimara una solicitud de permanencia legal por ser manifiestamente infundada o fraudulenta o si la persona de que se trate representara un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, los Estados miembros podrán abstenerse de conceder un plazo para la salida voluntaria, o podrán conceder un periodo inferior a siete días ', lo cual debe vincularse con lo previsto en el artículo 8, sobre expulsión, que establece, en su número primero, que los ' Los Estados miembros tomarán todas las medidas necesarias para hacer cumplir la decisión de retorno cuando no se haya concedido un plazo para la salida voluntaria de conformidad con el artículo 7, apartado 4, o cuando no se haya cumplido con la obligación de retorno dentro del plazo para la salida voluntaria concedido de conformidad con el artículo 7 '; y es en relación con estos supuestos donde el artículo 11 contempla la prohibición de entrada.

Por lo que el Juzgador estima en parte y anula la orden de expulsión para que la Administración proceda a acordar la posibilidad del retorno voluntario, conforme se indica en la sentencia'.

A la vista de esta sentencia y del principio de interpretación conforme al Derecho comunitario de la normativa interna (sentencia Van Munster de 5 de Octubre de 1994 (C- 195/1991 ), de 5 de Octubre de 1994 y la sentencia Marleasing, C-106/89 , de 13 de noviembre de 1990 ), Y en opinión de esta Sala, los Tribunales Españoles ya no pueden acordar la sustitución de la sanción de expulsión por la de multa, sino que deben adoptar una resolución de retorno, a salvo de que concurra alguno de los supuestos excepcionales previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la citada Directiva 2008/115/CE y, en consecuencia, ya no cabe la solución que venían adoptando hasta ahora de sustituir aquella sanción de expulsión por la de multa.

Y que al apelante no le consta ninguna solicitud de regularizar su situación.

Todo lo cual lleva a la Sala a confirmar la sentencia apelada en cuanto anula el acto administrativo impugnado que acuerda la expulsión y prohibición de entrada en territorio nacional por termino de 3 años. Y para que por la administración se requiera al extranjero de retorno voluntario en el plazo legal de entre siete y treinta días, sin perjuicio de que en el caso, de que no lo lleve a cabo tome las medidas oportunas para proceder a su expulsión .



QUINTO.- En razón de todo ello procede desestimar el recurso de apelación, confirmando la sentencia recurrida; con expresa imposición de costas a la parte apelante de acuerdo con lo dispuesto en art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional .

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NO S CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación nº 27/18, interpuesto por Jesús María nacional de Pakistán contra la sentencia nº 209/17, de fecha 29 de septiembre del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº cinco de Murcia dictada en el recurso contencioso administrativo PA nº 14/17, en cuantía indeterminada, que se confirma; con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia a la parte apelante.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el artículo 88 de la citada ley . El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el artículo 89.2 de la LJCA .

En el caso previsto en el artículo 86.3 podrá interponerse recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.