Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 538/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1483/2012 de 11 de Marzo de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 538/2016

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CON SEDE EN MALAGA. SECCION FUNCIONAL PRIMERA

RECURSO APELACIÓN Nº 1483/2012

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ

MAGISTRADOS

Dª. MARIA TERESA GÓMEZ PASTOR

Dª MARIA SOLEDAD GAMO SERRANO

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En la ciudad de Málaga, a 11 de marzo de 2016.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta en su Sección Funcional Primera por los Ilmos. Magistrados referenciados al margen, el recurso de apelación referido en el encabezamiento, interpuesto por D. Bernabe , representado por D. Buenaventura Osuna Jiménez y defendido por Dª María Isabel García Montes, contra la Sentencia dictada en fecha 31 de julio de 2012 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Málaga , figurando como parte apelada el Excmo. Ayuntamiento de Ronda, representado por Dª Amalia Chacón Aguilar y defendido por D. Francisco J. Osuna Badillo.

Ha sido Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA SOLEDAD GAMO SERRANO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- En fecha 31 de julio de 2012 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Málaga dictó Sentencia en los autos de procedimiento ordinario nº 174/2009 por la que vino a desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Bernabe , representado por D. Buenaventura Osuna Jiménez, contra la resolución del Concejal Delegado de Obras y Urbanismo del Excmo. Ayuntamiento de Ronda de fecha 26 de septiembre de 2008, recaída en el expediente sancionador NUM000 .

Segundo.- Contra la mencionada resolución judicial D. Bernabe , a través de su representación procesal, interpuso en tiempo y forma recurso de apelación en base a los motivos que se exponen en el escrito de recurso, los cuales se tienen por reproducidos en aras a la brevedad.

Tercero.- Dª Amalia Chacón Aguilar, en representación del Excmo. Ayuntamiento de Ronda, formuló escrito de oposición al recurso de apelación presentado por la parte actora, oponiéndose a su estimación por las razones que se hacen constar en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente por reproducidas.

Cuarto.- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el 9 de marzo de 2016.

A los que son de aplicación los consecuentes,

Fundamentos

Primero.- Es objeto del presente recurso de apelación la Sentencia dictada el 31 de julio de 2012 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Málaga en los autos de procedimiento ordinario 174/2009, en los que se venía a impugnar la resolución del Concejal Delegado de Obras y Urbanismo del Excmo. Ayuntamiento de Ronda de fecha 26 de septiembre de 2008, recaída en el expediente NUM000 , por la que se impone a D. Bernabe una sanción de 50.028,53 euros como autor responsable de una infracción urbanística muy grave tipificada en el artículo 207.4.C).a) de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía , consistente en la instalación de una casa de madera, con una superficie ocupada de sesenta metros cuadrados y a una distancia de ocho metros de lindero público y de una piscina prefabricada de 9,5x4,5 metros en suelo clasificado como no urbanizable de especial protección y careciendo de la preceptiva licencia.

El pronunciamiento desestimatorio de la Sentencia impugnada descansa en la consideración de que, constatándose en el propio expediente administrativo que se dió traslado al demandante de todos los informes técnicos obrantes en el mismo -bien por vista del expediente en trámite de alegaciones, bien por transcripción literal de tales informes en las resoluciones que se le notificaban- sin haberse causado indefensión, los hechos imputados son subsumibles en el artículo 207.4 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía , siendo motivada la valoración de las obras y demostrando de forma contundente las fotografías la implantación en suelo no urbanizable de una instalación con vocación de permanencia, uso prohibido y que no puede ser reconducible al supuesto de obras menores de escasa repercusión, además de haberse tenido en cuenta las características de la vivienda a la hora de graduar la sanción pecuniaria, que ha sido impuesta en grado mínimo, sin haber aportado la parte actora prueba alguna que autorice a desvirtuar los informes técnicos de valoración de la obra.

Segundo.- Frente a dicha Sentencia se alza en esta apelación la parte actora aduciendo en su recurso, en síntesis: que debe decretarse la nulidad de actuaciones por falta de motivación y por vulneración del principio de proporcionalidad, no motivándose ni justificándose en ninguna de las resoluciones recurridas el por qué de la sanción impuesta ni los criterios tenidos en cuenta para la arbitraria graduación de la misma y siendo el cálculo totalmente desproporcionado al no tratarse de obras ejecutadas ni de bienes inmuebles, por lo que no pueden tenerse en cuenta los costes de referencia de la construcción; por no existir intencionalidad en la conducta del actor, al haber solicitado en su día licencia y no haber sido concedida la misma no ya por no ser conforme con las normas urbanísticas sino por la existencia de un vacío legal respecto a la instalación de casas de madera, como tampoco la conducta ha ocasionado perjuicio alguno, teniendo la casa instalada la consideración de bien mueble, al no ir adherida al suelo ni tener acceso de luz o de agua, no siendo aplicables los artículos 169.1.d ), 172.1 y 52.2 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía ni el artículo 243.2 del Plan General de Ordenación Urbanística de Ronda, que tratan de construcciones y edificaciones; por no existir el elemento de la culpabilidad, al haber contado el Sr. Bernabe con el debido asesoramiento técnico, del que resultó que siendo la casa adquirida un bien mueble, no era necesario obtener la licencia que se le exigía, siendo improcedente sancionar la instalación de un módulo móvil habitable en suelo no urbanizable en el que no concurren las notas de permanencia o estabilidad características de los bienes inmuebles, no apoyándose la casa en el terreno sino sobre unas patas de metal y transportándose al lugar donde va a ser ubicada como un todo.

El Excmo. Ayuntamiento de Ronda, a través de su representación procesal, interesó la confirmación de la Sentencia apelada por sus propios y acertados fundamentos jurídicos, siendo en esencia las alegaciones vertidas por la parte actora en su recurso de apelación mera reproducción de los argumentos impugnatorios aducidos en la instancia, además de ofrecer la Sentencia recurrida justa y adecuada respuesta a tales alegaciones.

Tercero.- Como señala la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1998 (recurso núm. 6192/1992 ) 'El recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia -- Sentencias de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo'.

En el mismo sentido la STS 14 junio 1991 , con cita de las SSTS de 22 de junio y 5 de noviembre de 1990 y 19 de abril de 1991 , afirma que 'el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por la que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación, de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede 'hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso» ( Sentencia de 19 de abril de 1991 )'.

En las antedichas circunstancias -esto es, articulada adecuadamente la apelación como un juicio crítico a la Sentencia dictada en la instancia- y como sostiene el Tribunal Supremo, el recurso de apelación transmite al Tribunalad quemla plenitud de competencia para resolver y decidir todas las cuestiones planteadas en la primera instancia, como recuerda la STS 17 enero 2000 (recurso 3497/1992 ).

Cuarto.- Teniendo en cuenta que en el recurso de apelación reproduce la parte las consideraciones previamente vertidas en el escrito de demanda en cuanto a la falta de motivación, infracción de los principios de tipicidad, culpabilidad y de proporcionalidad de las sanciones -por la conceptuación del elemento instalado como un bien mueble y no como inmueble, de forma que no puede merecer la consideración de obra o de edificación- devienen plenamente aplicables las consideraciones vertidas en la STS 26 octubre 1998 citada en el fundamento de derecho que antecede: 'La reproducción en el escrito de alegaciones, del contenido del escrito de demanda, como ocurre, prácticamente, en la apelación aquí y ahora enjuiciada, sin que se haga motivación o razonamiento especifico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia, sino como una revisión de la sentencia apelada, por lo que al ser recurridos en apelación los pronunciamientos del Tribunal de instancia, la mera repetición de lo expresado en la demanda, ignora tales pronunciamientos, eludiendo todo análisis critico en torno a los mismos, lo que conduce a la desestimación del recurso de apelación, al no ser apreciada en la referida sentencia, ninguna manifiesta infracción legal que pueda y deba ser corregida sin menoscabo del carácter rogado del proceso contencioso administrativo'.

Supuesto lo anterior y no pudiendo la Sala sino compartir los acertados razonamientos vertidos en la Sentencia recurrida procede, teniendo por reproducidos tales razonamientos que se hace innecesario reiterar, desestimar el recurso de apelación interpuesto.

Quinto.- No podemos dejar de significar, a la vista de los alegatos que constituyen el elemento nuclear de los motivos de impugnación vertidos en primera y en esta segunda instancia que una edificación o, si se prefiere, instalación de las características de la que fue objeto del expediente sancionador cuestionado es un acto sujeto a la correspondiente licencia urbanística, en cuanto claramente subsumible en el supuesto de hecho que contempla y regula el artículo 169.d) de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía , de conformidad con el cual 'Están sujetos a previa licencia urbanística municipal, sin perjuicio de las demás autorizaciones o informes que sean procedentes con arreglo a esta Ley o a la legislación sectorial aplicable, los actos de construcción o edificación e instalación y de uso del suelo, incluidos el subsuelo y el vuelo, y, en particular, los siguientes: (...) d) Las obras de construcción, edificación e implantación de instalaciones de toda clase y cualquiera que sea su uso, definitivas o provisionales, sean de nueva planta o de ampliación, así como las de modificación o reforma, cuando afecten a la estructura, la disposición interior o el aspecto exterior, y las de demolición de las existentes, salvo el supuesto de ruina física inminente'. Como tal edificación o instalación, por tanto, cualesquiera que sea el material empleado y con independencia de su condición de desmontable o no desmontable (nótese que el precepto legal mencionado incluye la mención específica de la irrelevancia del uso provisional o definitivo de las obras de construcción, edificación o implantación de instalaciones), resulta exigible licencia municipal.

Así lo ha venido exigiendo, por lo demás, la doctrina de distintos Tribunales Superiores de Justicia y, en tal sentido, el de Islas Baleares, en Sentencia de 22 de junio de 2011 , incide en la neta distinción entre 'casas prefabricadas' e instalaciones similares provisionales o permanentes que la normativa vigente en dicha Comunidad Autónoma autoriza efectuar sin licencia en camping o zonas de acampada, destacando que lo que queda exento de licencia son las instalaciones fácilmente transportables, lo que no resulta predicable de los bungalows a que venía referido el recurso pues, 'pese a estar montados a partir de elementos prefabricados, una vez instalados no son fácilmente transportables, no siendo equiparable el hecho de que puedan desmontarse y trasladarse sus piezas con que el referido elemento (sin desmontar) sea móvil o fácilmente transportable; el Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en Sentencia de 9 de septiembre de 2004 , desecha el argumento de que una casa prefabricada de madera no requiera de licencia municipal sobre la consideración de que tal actividad de cierre 'es una actuación urbanística' precisada, por tanto, de tal clase de licencia; y el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en Sentencias de 31 de enero de 2002 y de 18 de junio , 28 de septiembre y 29 de diciembre de 2010 y 27 de noviembre de 2014 , considera que las viviendas prefabricadas son instalaciones 'con vocación de permanencia en el tiempo' y, por ello, precisadas de la oportuna licencia, máxime si quedan fijadas al suelo por medio de elementos sustentantes lo que, como aduce la Sentencia del mismo Tribunal de 7 de febrero de 2000 , 'entra además dentro de la más absoluta lógica pues la finalidad de la Ley es fiscalizar el uso del suelo de conformidad con la naturaleza urbanística de los mismos (...), lo que se podría eludir en fraude de Ley si en lugar de construir en los mismos, simplemente se instalaron en ellos casas o industrias prefabricadas'.

En el mismo sentido, las Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia de Andalucía (Sala con sede en Granada) 14 julio 2003 y (Sala con sede en Sevilla) 23 diciembre 1999 ; Aragón 29 abril 2010 ; Canarias (Sala con sede en Santa Cruz de Tenerife) 9 julio 2012 ; Cataluña 1 marzo 2011 , 29 abril 2013 , 2 junio 2014 y 30 septiembre 2015 ; Islas Baleares 17 septiembre 2004 ; Madrid 10 octubre 2000 y 11 junio 2014 ; y Murcia 19 diciembre 1997 , 7 diciembre 2000 y 4 junio 2010 , entre otras, entran en las distintas cuestiones suscitadas en los respectivos recursos entablados contra resoluciones similares a la aquí impugnada recordando o, en algunos casos, dando por supuesta la necesidad de previa obtención de licencia para instalaciones similares (casas o viviendas unifamiliares prefabricadas y casetas de madera).

Debemos, asimismo, puntualizar que difícilmente puede hablarse de ausencia de intencionalidad en la conducta -tanto a los efectos de la proporcionalidad de la sanción que vino a invocar D. Bernabe en su demanda y en su recurso de apelación como a los efectos de la posible apreciación de la inexistencia del necesario elemento de la culpabilidad del sujeto infractor- cuando el propio recurrente viene a reconocer que, solicitada licencia, la misma le fue denegada, a pesar de lo cual y en lugar de combatir el acto desestimatorio por vía de los pertinentes recursos (administrativo o, en su caso, contencioso- administrativo) verificó la actuación que terminó siendo sancionada, por lo que difícilmente puede aducirse que el mismo no tuviera conocimiento de lo ilícito de su proceder.

Sexto.- En materia de costas procesales en la presente alzada, deben de imponerse a la parte recurrente por la desestimación del recurso, como se previene como regla general en el artículo 139.2 de la Ley jurisdiccional .

Por todo lo cual y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por D. Buenaventura Osuna Jiménez, en representación de D. Bernabe , contra la Sentencia dictada el 31 de julio de 2012 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Málaga , confirmando la resolución apelada e imponiendo al recurrente de las costas procesales de esta segunda instancia.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia, para su notificación y ejecución, haciendo saber a las partes que la misma es firme por no ser susceptible de recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamientos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.