Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 538/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 348/2018 de 12 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00538/2018
Ponente: D. BENIGNO LOPEZ GONZALEZ
Recurso: Apelación 348/18
Apelante: don Romeo
Apelada:Subdelegación del Gobierno en A Coruña
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA núm. 538/18
Ilmos. Sres.
D. BENIGNO LOPEZ GONZALEZ, Pte.
Dª Blanca María Fernández Conde
Dª María Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 12 de diciembre de 2018.
El recurso de apelación 348/18 pendiente de resolución ante esta Sala, fue promovido por don Romeo
, representado por el procurador doña Francesca di Mattia, dirigido por el letra doña Cintia Lestal Vizcaíno
contra el auto de fecha 29 de junio de 2018 dictada en el Procedimiento de Medidas Cautelares nº 125/2018 del
Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 1 de A Coruña sobre solicitud de autorización inicial de Estancia
por Estudios formulada a favor de su hija menor Rita , nacida en España. Es parte apelada Subdelegación
del Gobierno en A Coruña representada y dirigida por el Abogado del Estado.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. BENIG NO LOPEZ GONZALEZ

Antecedentes

PRIMERO.- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Desestimar la medida cautelar de suspensión instada por el demandante don Romeo .

Se imponen las costas del presente al promovente Hasta un máximo de 200 euros.'

SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, en lo que no contradigan a los de la presente sentencia, y
PRIMERO .- Por Auto de fecha 29 de junio de 2018, dictado por el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 1 de A Coruña, en el Procedimiento Abreviado nº 125/2018, se acordó denegar la medida cautelar de suspensión interesada por el demandante don Romeo respecto de la resolución de la Subdelegación del Gobierno en A Coruña, de fecha 13 de marzo de 2018, por la que se le deniega al actor la solicitud de autorización inicial de Estancia por Estudios formulada a favor de su hija menor Rita , nacida en España.

Frente a dicha resolución el Sr. Romeo promueve recurso de apelación instando la revocación de la misma y que, en su lugar, se dicte otra por la que se acuerde la adopción de la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad de la resolución administrativa atacada, concediéndole provisionalmente a la citada menor la autorización de estancia por estudios en su condición de hija de titular de dicha autorización.



SEGUNDO .- La suspensión del acto impugnado es una excepción al principio general de la ejecutividad de los actos administrativos recogido en el artículo 56 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas. De ahí que la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en aplicación de lo previsto en los artículos 129 y 130 de la Ley Jurisdiccional, haya señalado que 'los dos presupuestos condicionantes para que el Tribunal pueda suspender la ejecución de un acto administrativo se concretan a la posibilidad de que se produzcan, realmente, daños y perjuicios y a que éstos sean de imposible o difícil reparación. Señalando el ATS de 5-12-1992 que tampoco basta 'un perjuicio eventual'; y como a su vez indica el de 9-2-1993 deben también ponderarse 'la naturaleza y entidad de los intereses generales y particulares que puedan entrar en colisión, a fin de decidir cuáles deben prevalecer'.



TERCERO : En otro orden, debe también tenerse en cuenta, como se desprende de la doctrina constitucional sobre la materia, que el incidente cautelar, entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal, aun cuando pueda ser contemplada la doctrina del denominado fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, en relación también con la valoración del perjuicio que para el interés general acarrearía la adopción de la medida cautelar solicitada.

En cuanto a las alegaciones de nulidad del acto impugnado, para propiciar un pronunciamiento estimatorio de la suspensión, el Auto del T.S. de 9-2-1993, RA 524, ha declarado que 'la doctrina de esta Sala es clara y concluyente, en el sentido de que hemos repetido en innumerables ocasiones que tal alegación es una clara invitación, siempre, a entrar en el fondo del asunto, cuya decisión es tan excepcional que sólo cuando esa alegada nulidad sea ostensible, patente, evidente a todas luces, podrá ser cauce de una decisión suspensiva (Autos de 6 de marzo y 17 octubre 1990, 3 enero y 13 octubre 1991, 11 marzo, 30 septiembre y 10 octubre 1992)'· Añadiendo que 'la teoría del fumus boni iuris ha de ser manejada con extremada cautela para no incurrir en equívocas incursiones en el fondo del asunto'.



CUARTO : Son datos ciertos, objetivamente contrastados y sobre los que las partes en litigio se muestran contestes, los siguientes: · Don Romeo , de nacionalidad mejicana, es titular de autorización de estancia por estudios, prorrogada por resolución de la Subdelegación del Gobierno en A Coruña, de fecha 29 de noviembre de 2017, con vigencia desde el 1 de septiembre de 2017 hasta el 31 de agosto de 2018.

· Su esposa, doña María Consuelo tiene concedida, por resolución, también de 29 de noviembre de 2017, la estancia por estudios, igualmente prorrogada, como familiar de titular de estancia por estudios, y con la misma vigencia.

· De esa unión matrimonial nació en Santiago de Compostela, el día NUM000 de 2017, la menor Rita , para la que se solicita la autorización denegada, de lo que dimana el presente procedimiento.

· En el pasaporte de la referida menor, expedido en Madrid el 15 de septiembre de 2017, consta un sello de control fronterizo de salida de España, de fecha 5 de noviembre de 2017 y otro, de entrada, el día 12 de febrero de 2018.

Esta última circunstancia, la salida de España de la menor, es la que, a juicio de la Administración, determina la no aplicación analógica al supuesto que nos ocupa de lo previsto en el artículo 185 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Dispone dicho precepto, bajo la rúbrica 'Residencia del hijo nacido en España de residente', lo que sigue : 1. 'Los hijos nacidos en España de extranjero que se encuentre residiendo en España adquirirán automáticamente la misma autorización de residencia de la que sea titular cualquiera de sus progenitores.

A estos efectos, el padre o la madre deberán solicitar personalmente la autorización de residencia para el hijo desde que tuviera lugar el nacimiento o desde que alguno de sus progenitores acceda a la situación de residencia, acompañando original y copia del certificado de nacimiento.

2. Si el hijo nacido en España es de padre o madre reconocidos como refugiados o beneficiarios de protección subsidiaria, éstos podrán optar entre solicitar para él la extensión familiar del derecho de protección internacional o una autorización de residencia, en función del interés superior del menor.

3. En el caso de hijo nacido en España de un extranjero titular de una autorización de residencia por reagrupación familiar en condición de descendiente de otro residente, aquél adquirirá una autorización de residencia por reagrupación familiar dependiente de su progenitor.

En la renovación de la citada autorización de residencia serán valorados, en cuanto a la acreditación de la disposición de vivienda adecuada y de medios económicos suficientes para cubrir las necesidades de la familia, junto a los del progenitor del menor, los del primer reagrupante, siempre que el progenitor del menor siga siendo titular de una autorización de residencia por reagrupación familiar.

4. Para las renovaciones de las autorizaciones de residencia reguladas en este artículo se seguirán los trámites y el procedimiento establecido para las autorizaciones de residencia de los familiares reagrupados.

5. Las autorizaciones de residencia concedidas en base a lo previsto en los apartados anteriores, cuando sus titulares alcancen la edad laboral, habilitarán para trabajar sin necesidad de ningún otro trámite administrativo'.

Puede parecer en extremo rigurosa la posición de la Administración demandada a la hora de interpretar si cabe o no la analógica aplicación de dicho precepto reglamentario, pero no debemos olvidar que, al haber abandonado el país la expresada menor, en compañía, se supone, de uno o ambos progenitores, puede resultar lógico que para su retorno a España debiera haberse provisto del correspondiente visado como familiar de estudiante, el cuál debió solicitar en la Oficina Consular de España en su país de origen, del mismo modo que, en su día, hizo su madre para acceder al territorio nacional español.

Si tal valoración es o no ajustada a derecho, no corresponde decidirlo en esta fase preliminar cautelar, so pena de prejuzgar la resolución definitiva del recurso principal, pero lo que queda claro es, por un lado, que esa interpretación parece, en principio, guardar cierta racionalidad y, por otro, que ningún perjuicio acarrea a la menor Rita , toda vez que la denegación no implica su salida de España, ni siquiera la advertencia de que la misma pueda llegar a producirse, por lo que, en modo alguno, provocaría la ruptura familiar a que, con natural temor, apunta la parte recurrente.



QUINTO .- Aun cuando la parte apelante no cuestione la imposición de costas sobre ella recaída en la instancia precedente, esta Sala considera de justicia y más equitativo, atendida la naturaleza de la cuestión debatida y el natural temor que para los padres pudo determinar el contenido de la resolución impugnada, cuyo alcance seguramente desconocían, no hacer expreso ni especial pronunciamiento acerca de las mismas, por lo que procede revocar en este punto el Auto apelado.

Por todo lo cual procede la estimación en parte del recurso de apelación planteado.



SEXTO .- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa de 1998, al estimarse en parte el recurso, no procede hacer imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por don Romeo , y revocar el Auto apelado, dictado por el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 1 de A Coruña, en fecha 29 de junio de 2018, en el concreto particular de no imponer las costas de la primera instancia a la parte promovente.

En lo demás se confirma el Auto recurrido por el que se deniega la adopción de la medida cautelar postulada y la consiguiente concesión provisional de la autorización de estancia por estudios para su hija menor.

No hacer imposición de las costas procesales causadas en ambas instancias.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0348-18), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.