Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 538/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4216/2017 de 31 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00538/2018
Procedimiento Ordinario nº 4216/2017
EN NO MBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres. y Sras. Magistrados
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
Dª. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
En la ciudad de A Coruña, a 31 de octubre de 2018.
En el recurso contencioso-administrativo que con el número 4216/2017 pende de resolución en esta
Sala, interpuesto por el Procurador D. José Antonio Fandiño Carnero, en nombre y representación de Courier
Vigo S.L., asistida del Letrado D. José Daniel Cuadrado Ramos; contra la resolución la resolución de fecha 2
de febrero de 2017 de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de Pontevedra de la Tesorería
General de la Seguridad Social, que desestima el recurso de alzada contra la resolución de 6 de octubre
de 2016, por la que se eleva a definitiva y confirma el acta de liquidación nº 36201300801110. Es parte
demandada la Tesorería General de la Seguridad Social, representada y dirigida por el Letrado de sus servicios
jurídicos.
Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Mediante decreto se admitió a trámite el recurso, requiriéndose a la Administración demandada para que remitiera el expediente.



SEGUNDO.- Mediante diligencia de ordenación se acuerda su entrega a la parte demandante para que formulara la demanda en el plazo de 20 días, efectuándolo e interesando en el suplico que se tenga por formalizada y se dicte sentencia por la que se anule el acto impugnado y subsidiariamente se regularice el acta de liquidación recurrida en base a las manifestaciones de los hechos quinto y sexto de la demanda.



TERCERO.- Por diligencia se tuvo por presentada la demanda y se dio traslado a la demandada para que contestara a la misma en el plazo de 20 días, lo cual efectuó interesando en el suplico que se desestimara el recurso, confirmando la resolución impugnada.



CUARTO.- Se fijó la cuantía del recurso en 85.481,18 euros, dándose traslado a las partes para que presentaran escritos de conclusiones y quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, señalándose el día 25 de octubre de 2018 para deliberación.



QUINTO.- En la substanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Acto objeto del recurso y fundamentación de la demanda.

El objeto del presente recurso lo constituye la resolución de fecha 2 de febrero de 2017 de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de Pontevedra de la Tesorería General de la Seguridad Social, que desestima el recurso de alzada contra la resolución de 6 de octubre de 2016, por la que se eleva a definitiva y confirma le acta de liquidación nº 362013008011104.

Se sostiene en la demanda que en la resolución recurrida se hace una comparación entre los artículos 1 del convenio colectivo de transportes de mercancías de la provincia de Pontevedra y el convenio colectivo estatal para empresas de mensajería para terminar considerando que la actividad real preponderante de la demandante ha de encuadrarse dentro del primero, teniendo un ámbito más genérico, puesto que el de mensajería solo abarca esta actividad y sin que la alusión a la pequeña paquetería enerve dicha conclusión por cuanto la actividad de la demandante no merece este calificativo al transportar bultos de hasta 80 kg.

de peso o el transporte de mascotas o carritos de bebé, que son servicios que presta la recurrente. Y que la franquicia de la demandante es solo para realizar labores de mensajería y paquetería, no de transporte.

Concluye considerando que no le es de aplicación el convenio de transporte porque solo es empresa de transporte desde octubre de 2014 y porque desde enero de 2014 tiene convenio propio.

Invoca la actora sentencia del TSJ de Cataluña de 30 de diciembre, donde se menciona la doctrina de la Dirección General de Los Tributos en consulta vinculante V2564- 05. Dice dicha consulta que '2º) Las citadas Tarifas clasifican en el Epígrafe 849.5 de la Sección Primera la actividad de 'Servicios de mensajería, recadería y reparto y manipulación de correspondencia', y en el Grupo 722 la actividad de 'Transporte de mercancías por carretera'.

La Subdirección General de Tributos Locales, dependiente de esta Dirección General, con ocasión de diversas contestaciones a consultas relacionadas con dichas actividades, ha mantenido los siguientes criterios: Se clasificará en el Epígrafe 849.5 la actividad consistente en el transporte, reparto, entrega y/o recogida de una categoría limitada de artículos u objetos, tales como documentos, pequeños objetos y paquetes, empleando vehículos apropiados a las características de los objetos a desplazar (bicicletas, motocicletas, furgonetas, etc.), teniendo lugar el traslado, en su mayor parte, en áreas urbanas y haciendo las entregas, generalmente, en propia mano, lo que supone un tipo de servicio muy directo, rápido y personal con el destinatario del envío. En el desarrollo de dicha actividad será necesario prestar todos ola mayoría de los siguientes servicios: recogida y entrega de documentos, cartas y pequeña paquetería; reembolsos, cobros de facturas y acuses de recibo; gestiones en organismos oficiales; entregas y recogidas con rutas fijas con horario; valijas entre oficinas, etc.

Se clasificará en el Grupo 722 de la Sección Primera, según establece su nota adjunta, la actividad de transporte (regular o no, urbano o interurbano) de mercancías en camiones o vehículos similares, así como los servicios de mudanzas. A estos efectos, el Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo de 1990 EDL1990/12827, por el que se aprueba el Texto Articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulaciónde Vehículos a Motor y Seguridad Vial, define el término 'camión', como el 'automóvil concebido y construido para el transporte de cosas. Se excluye de esta definición la motocicleta de tres ruedas, concebida y construida para el transporte de cosas, cuya tara no exceda de 400 kilogramos'.

El pago de las cuotas correspondientes a las actividades de transporte, faculta para la prestación de servicios auxiliares tales como reserva de plazas y venta anticipada de billetes, servicios combinados de enlaces, facturación y despacho de mercancías, servicios de reclamaciones, etc., en aplicación de lo dispuesto en la Regla 4ª.2.G de la Instrucción.

Por tanto, en dicha rúbrica se clasificará el transporte de todo tipo de mercancías (sean del tamaño, forma o peso que sean), si bien normalmente el transporte se realiza con remesas o expediciones de cargas pesadas y largos trayectos, teniendo lugar su traslado, en su mayor parte, por carretera, empleando camiones o vehículos similares apropiados para el transporte de cosas y prestando un servicio menos directo, rápido y personal al destinatario del envío, es decir, sin que normalmente se entreguen las mercancías de forma directa al destinatario en propia mano y con un plazo de entrega más dilatado en el tiempo que en el caso del Epígrafe 849.5.

La facultad relativa a la facturación y despacho de mercancías en la Regla 4ª.2.G de la Instrucción para las actividades de transporte, debe entenderse como una extensión o complemento a la actividad principal de transporte realizada (transporte de viajeros, de mercancías, ferroviario, marítimo, por carretera, etc.), pero no como la posibilidad de prestación de un servicio completo y propio de la actividad de mensajería, entendida según los términos ya enunciados que caracterizan esta actividad.

3º) Los criterios y consideraciones anteriormente expuestos, aplicados, de modo conjunto y no aislado, a cada caso concreto, permitirán clasificar correctamente la inmensa mayoría de las actividades en cuestión.

En efecto, el tipo de mercancía u objeto transportado, la naturaleza del vehículo empleado, el modo y plazo de entrega, las rutas y frecuencias utilizadas son aspectos que, en su conjunto, nos han de dar pruebas suficientes para que sepamos en cada caso concreto si estamos ante una actividad dirigida a la prestación de un servicio de mensajería y recadería o ante una actividad dirigida a la prestación de un servicio de transporte de mercancías por carretera'.

Finalmente alega la existencia de defectos en los cálculos en el acta de liquidación porque hay tres trabajadoras que disfrutan de reducción de jornada, por lo que no procedería su regularización.



SEGUNDO.- Fondo del recurso sobre el tipo de actividad realizada por la demandante, de transporte de mercancías o de mensajería.

Se parte de que hubo una diferencia de liquidación entre las bases de cotización al régimen general, al aplicar la empresa el convenio colectivo de empresas de mensajería, y las que considera la Administración que le habrían correspondido por aplicación del convenio de mercancías por carretera.

Como se indica en la resolución recurrida, el acuerdo general para las empresas de transporte de mercancías por carretera no incluye a los conductores de motocicletas y furgonetas -sí en el convenio colectivo de la provincia de Pontevedra-, y el convenio de mensajería sí diferenciaba entre la categoría de conductor de vehículos ligeros y el de motocicleta o ciclomotor, sin que esta distinción la hubiera incluido en los contratos de trabajo.

Y se han asimilado a la categoría de conductores algunos trabajadores porque son trabajadores contratados para conducir vehículos ligeros. La demandante pretende que sean en la categoría de conductores de motocicletas y furgonetas y en el II acuerdo general para las empresas de transporte de mercancías por carretera no se incluye esa categoría de conductor de motocicletas y furgonetas.

En este caso, se reclama la diferencia de cotización de 37 trabajadores por incorrecta aplicación del convenio colectivo durante el período 11/11 a 10/15. La Inspección de la Seguridad Social considera que hubo una diferencia entre las bases declaradas por la empresa al aplicar el convenio colectivo de empresas de mensajería y las que realmente corresponderían según el transporte de mercancías por carretera de la provincia de Pontevedra, por considerar que es esta la actividad que mejor se acomoda a la realizada por la empresa. La parte demandante no está de acuerdo con la aplicación del convenio del transporte.

En el II Acuerdo general para las empresas de transportes de mercancías por carretera se indica que es de aplicación a las actividades auxiliares y/o complementarias del transporte de mercancías incluidas las actividades de mensajería y de logística, y se remite para la estructura retributiva a los convenios colectivos de ámbito territorial, en este caso al de Pontevedra, que incluye dentro de su ámbito funcional el transporte de mercancías, las actividades complementarias y/o auxiliares del transporte de mercancías, incluidas las de mensajería y de logística.

En los estatutos de la demandante figura desde el 13 de julio de 2009 como objeto social el transporte, mensajería, recadería, reparto y manipulación de todo tipo de mercancías y correspondencia, así como ejercer de operador y de agencia de transportes.

Está dada de alta en el censo de actividades económicas dentro de actividades auxiliares y complementarias de transporte y en el grupo de servicios de mensajería, recadería o reparto. En la AEAT consta que realiza las actividades auxiliares y complementarias desde el 15 de junio de 2014, pero antes ya se había cambiado el objeto social, el 13 de julio de 2009 y ya pertenecía a la franquicia MRW, dedicándose tanto a la mensajería como a otros tipos de transporte. Por eso no se puede considerar como incorrecta la aplicación del convenio colectivo de transporte porque su objeto es más amplio que el de mensajería.

Con relación a las consultas vinculantes aportadas, ha de partirse de que lo son a efectos tributarios, que se rige por su propia normativa, si bien se contienen unos indicadores que pueden ser relevantes a los efectos aquí analizados. Así, dentro del servicio de mensajería incluyen el transporte, reparto, recogida de una categoría limitada de objetos, tales como documentos, pequeños objetos y paquetes, empleando vehículos adecuados para el objeto del transporte -bicicletas, motocicletas, furgonetas, etc., en su mayor parte en zonas urbanas y haciendo las entregas generalmente en propia mano, lo que supone un servicio más directo, rápido y personal. Mientras que en el epígrafe de transporte de mercancías por carretera, se emplean camiones o vehículos similares. Y la actividad de transporte faculta para otros servicios auxiliares -venta anticipada de billetes, facturación y despacho de mercancías-. De forma que ha de tenerse en cuenta el tipo de mercancía que se transporta; la naturaleza del vehículo empleado; el modo y plazo de entrega; las rutas y frecuencias utilizadas. Y todo ello hay que verlo en conjunto.

Como ya ha quedado expuesto, resulta cuál es su objeto social. Lo que se aprecia es la ausencia de prueba respecto de la actividad que la demandante sostiene que realiza con exclusividad, puesto que lo que efectúa es una alegación más genérica, sobre la distinción entre lo que es el concepto de transporte y el de mensajería, para lo cual acude a las consultas vinculantes de la Secretaría de Estado de Hacienda- Dirección General de Tributos, conforme a las cuales ha de acudirse a la verdadera naturaleza material de las actividades, en concreto y como ha quedado expuesto, al tipo de mercancía u objeto transportado, la naturaleza del vehículo empleado, el modo y plazo de entrega, las rutas y frecuencias utilizadas y a fin de determinarlo en cada caso concreto.

Resulta relevante que la parte actora admite que varios de sus vehículos tienen autorización para desarrollar el traslado -la tarjeta de transporte-, si bien considera que no es un requisito determinante porque hay que tener en cuenta los demás criterios.

Se refiere a que el convenio colectivo de transporte público de mercaderías por carretera de Pontevedra, no incluye la mensajería, en contra de lo que afirma la inspectora. Pero examinando el mismo sí que la incluye.

Y que firmó con MRW un contrato de franquicia para desarrollar el servicio de mensajería o pequeños paquetes, el 1 de marzo de 2007, solo en parte del término municipal de Vigo y que el reparto solo se realiza en vías urbanas, por lo que lo desarrolla con furgonetas o vehículos de pequeño porte, también motos. Sin embargo, ello no excluye el que también pueda desarrollar la actividad de transporte a que se refieren sus estatutos.

Realiza un análisis de los criterios que justifican que su actividad es la de mensajería: rutas y frecuencias, en ciudad; los vehículos utilizados son pequeños; el tipo de mercancía son sobres y paquetes menores de 80 kg. de peso, volumétricos, o 40 kg. de peso; los animales vivos precisan de una autorización especial; el modo y plazo de entrega es de forma personal, directa y no más de 48 horas; la inscripción para el servicio postal, que la habilita para ejercer la actividad postal. Al respecto cabe insistir en la ausencia de prueba de la actividad concreta que dice desempeñada en exclusividad, no solo en ciudad y de transporte, por lo que se puede considerar como una actividad de transporte que engloba el de mensajería.

Tiene además autorización como operador de transporte por disponer de vehículos de más de 2.000 kg. -si bien refiere que es desde el 13 de octubre de 2014, por lo que pretende deducir que es operadora de transporte solo desde esta fecha, en contra de lo establecido en su objeto social-.

En cualquier caso, la actividad de mensajería debe reservarse para las empresas que propiamente realizan la actividad de recogida de los envíos de los clientes en sus oficinas y se responsabilizan de la entrega.

El art. 3 de la Ley 43/2010 de 30 de diciembre , del servicio postal universal, establece lo siguiente: 'A efectos de la presente ley, se entenderá por: 1. 'Servicios postales': cualesquiera servicios consistentes en la recogida, la admisión, la clasificación, el transporte, la distribución y la entrega de envíos postales.

2. 'Envío postal': todo objeto destinado a ser expedido a la dirección indicada por el remitente sobre el objeto mismo o sobre su envoltorio, una vez presentado en la forma definitiva en la cual debe ser recogido, transportado y entregado. Además de los envíos de correspondencia incluirá la publicidad directa, los libros, catálogos, diarios, publicaciones periódicas y los paquetes postales que contengan mercancías con o sin valor comercial, cualquiera que sea su peso.

No se considerarán envío postal ni se podrán admitir como tales los envíos que contengan objetos cuyo tráfico o circulación esté prohibido o sea delito, de acuerdo con las leyes y convenios internacionales en vigor en España. Reglamentariamente se determinarán los supuestos constitutivos de envíos prohibidos.

Las dimensiones mínimas y máximas de los envíos postales considerados serán las establecidas en las disposiciones pertinentes adoptadas por la Unión Postal Universal'.

La Unión Postal Internacional define el envío postal de forma genérica, designando las expediciones efectuadas por el Correo (envío de correspondencia, encomienda postal, giro postal, etc.).

El art 21 señala: 'Ámbito: 1. Se incluyen en el ámbito del servicio postal universal las actividades de recogida, admisión, clasificación, transporte, distribución y entrega de envíos postales nacionales y transfronterizos en régimen ordinario de: a) Cartas y tarjetas postales que contengan comunicaciones escritas en cualquier tipo de soporte de hasta dos kilogramos de peso.

b) Paquetes postales, con o sin valor comercial, de hasta veinte kilogramos de peso.

El servicio postal universal incluirá, igualmente, la prestación de los servicios de certificado y valor declarado, accesorios de los envíos contemplados en este apartado.

2. Los envíos nacionales y transfronterizos de publicidad directa, de libros, de catálogos, de publicaciones periódicas y los restantes cuya circulación no esté prohibida, serán admitidos para su remisión en régimen de servicio postal universal, siempre que éste se lleve a cabo con arreglo a alguna de las modalidades previstas en el apartado anterior'.

La clase 53.20 comprende el reparto de pequeños paquetes adecuados para su envío por correo y no comprende el transporte de mercancías. Mientras que en la documentación aportada con la demanda se observa que por la empresa se realizan transportes de mercancías cuyo envío por correo no resulta posible, de hasta 80 kg. de peso volumétrico o 40 kg de peso.

Finalmente y con relación a la jornada de trabajo se refiere por la Administración demandada que tampoco afecta al acta de liquidación porque serían los salarios mínimos que debieran pagar a sus trabajadores y conforme a los bases de datos de la TGSS, se han tenido en cuenta los trabajadores que realizaban solo trabajo a tiempo parcial. En todo caso no hay constancia de la alegación de la parte demandante de que trabajen a tiempo parcial, figuran tan solo unos cálculos efectuados por la propia parte, de forma que no se desvirtúa la liquidación realizada por la TGSS conforme a las bases de cotización que resultan de los datos de que dispone la misma, y el porcentaje de jornada realizado por cada trabajador según esos datos, puesto que los listados a que se refiere la parte demandante han sido elaborados privadamente.

Por consecuencia de todo lo expuesto no se aprecia la concurrencia de los elementos suficientes como para considerar que la clasificación que le corresponde a la parte demandante es la de actividad de mensajería con exclusividad.



TERCERO.- Costas procesales.

En atención a las dudas suscitadas, dado que se trata de una cuestión interpretativa, no procede hacer imposición del pago de las costas procesales ( artículo 139 de la LJCA ).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: 1) Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. José Antonio Fandiño Carnero, en nombre y representación de Courier Vigo S.L.; contra la resolución la resolución de fecha 2 de febrero de 2017 de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de Pontevedra de la Tesorería General de la Seguridad Social, que desestima el recurso de alzada contra la resolución de 6 de octubre de 2016, por la que se eleva a definitiva y confirma el acta de liquidación nº 36201300801110.

2) No hacer imposición de las costas procesales causadas.

Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la Ley jurisdiccional , que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley .

Firme que sea la presente, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia, junto con certificación y comunicación.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ al estar celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, certifico.