Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 538/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 205/2018 de 18 de Julio de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Séptima C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004
Tlfs. 914934767-66-68-69
33010280
NIG: 28.079.00.3-2015/0017378
Recurso de Apelación 205/2018
Recurrente: D./Dña. Miguel
LETRADO D./Dña. MARIA ISABEL CRUZ HERNANDEZ, VALLEHERMOSO, nº 77 Esc/Piso/Prta: 6
Madrid (Madrid)
Recurrido: AYUNTAMIENTO DE ARGANDA DEL REY
LETRADO D./Dña. MIRIAM ISABEL MARTINEZ MARTINEZ, CL/: MARTIN MACHIO 5 BAJO,
C.P.:28002 MADRID (Madrid)
SENTENCIA Nº 538/2018
Presidente:
D. Mª JESUS MURIEL ALONSO
Magistrados:
D. IGNACIO DEL RIEGO VALLEDOR
Dña. MATILDE APARICIO FERNÁNDEZ
D. SANTIAGO DE ANDRÉS FUENTES
D. JOSÉ FELIX MARTÍN CORREDERA
En Madrid a 18 de julio de 2018.
La Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Madrid, compuesta por los magistrados antes expresados, ha visto el recurso de apelación número 205/2018,
interpuesto por D Miguel , representado y dirigido por la letrada D María Isabel Cruz Hernández, contra la
sentencia de 11 de julio de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 9 de Madrid
en el procedimiento abreviado 368/2015, interpuesto por el mismo apelante frente a la desestimación presunta
de lo solicitado por el demandante al Ilmo. Ayuntamiento de Arganda del Rey el día 14 de noviembre de 2014,
relativo a restituir y abonar el servicio de 'busca' y abonar media hora de trabajo adicional al día.
Es apelado el Ayuntamiento de Arganda del Rey, representado por la Letrada Dª Miriam Isabel Martínez
Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado antes citado ha dictado sentencia inadmitiendo el recurso contencioso administrativo, por concurrir litispendencia, con imposición de costas al demandante, ahora apelante.



SEGUNDO.- Notificada la Sentencia a las partes, la parte allí demandante interpuso recurso de apelación, al que se opuso la contraria, tras lo cual se dispuso la remisión de los autos a este Tribunal con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones, se acordó formar rollo de apelación y al no haberse solicitado el recibimiento de la apelación a prueba, ni la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para votación y fallo el día 18 de julio de 2018, fecha en que ha tenido lugar.

Ha sido ponente la magistrada Dª MATILDE APARICIO FERNÁNDEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia apelada, el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 9 de Madrid inadmite el recurso interpuesto por el ahora apelante, por considerar que concurría litispendencia, con respecto al Procedimiento Abreviado 294/2015 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 19 de Madrid. Por haber comprobado que en la demanda de dicho procedimiento, el allí demandante y aquí apelante, funcionario de carrera del Ayuntamiento, solicitaba como punto 4º, se condenase al Ayuntamiento a restituir al demandante a prestar servicio de 'busca' con derecho a percibir la retribución correspondiente, y a abonarle los atrasos por importe de 4.091'97 euros; y, como punto 5º, que se condenase al Ayuntamiento a reconocerle desde enero de 2013 hasta la fecha de la demanda, haber prestado media hora más de trabajo efectivo sin asignación de tareas, pagándose como horas extraordinarias o compensándose en tiempo libre. Siendo exactamente esto mismo, lo que se reclama en el presente procedimiento.

Según alega el apelante, en el procedimiento ante el Juzgado nº 19, en el acto del juicio la juez indicó que no se podían reclamar acumuladamente estas cuestiones retributivas, con la declaración e indemnización relativa a derechos fundamentales que allí se ventilaba, por lo cual en el acto el entonces demandante desistió de estas reclamaciones. Siendo por ello que la sentencia para nada se refiere a ellas: y, aunque el demandante admite haber apelado, en su apelación, no reclamaría nada sobre estas cuestiones.



SEGUNDO.- Era acto administrativo impugnado en este procedimiento, la desestimación presunta de la solicitud del demandante de 14.11.2014 para reconocérsele el servicio de 'busca' o guardias con abono de atrasos; y la circunstancia de trabajar media hora más por día laborable y no cobrarla. Precisando en la demanda, que en determinada fecha dejó de encargarse urgencias al demandante y de abonárselas, en discriminación con respecto a otros compañeros; y asimismo, a partir de determinada fecha, desempeña media hora diaria de trabajo adicional, y no se le paga.

Era acto administrativo impugnado ante el Juzgado nº 19, la desestimación presunta de lo solicitado por el demandante el día 25 de febrero de 2015; siendo, que se declarase que el demandante había sufrido 'mobbing' o maltrato laboral en el puesto de trabajo, ordenado al Ayuntamiento, hacer cesar esta situación e indemnizar al allí demandante y ahora apelante, en el importe de 110.400 euros. No obstante, en su demanda ante el Juzgado nº 19 también solicitaba el demandante, que se declarase que el Ayuntamiento había infringido sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales, declarando a su cargo la misma indemnización por dicha infracción; y además, a abonar al demandante las diferencias retributivas antes dichas por complemento de 'busca' y media hora de más por día trabajado, con referencia a las mismas fechas de devengo que en su anterior reclamación de 14 de noviembre de 2014.

En el acto del juicio, la Ilma. Sra. magistrada del Juzgado nº 19 indicó al letrado del demandante que carecía de competencia para la pretensión de declararse infracción de seguridad laboral, así como las pretensiones relativas a restituir el 'busca' y abonar media hora más de trabajo, mostrándose el letrado del apelante conforme con desistir de estas peticiones. Así resulta de la sentencia dictada por esta misma Sala y Sección en su Apelación 243/2017 y de fecha de 15 de marzo de 2018.

Efectivamente, examinada la sentencia del Juzgado nº 19, se comprueba que la Ilma. Sra.

Juez solamente estudió la cuestión de la responsabilidad patrimonial administrativa del Ayuntamiento, desestimándola por considerar que según las pruebas, solamente existían una serie de conflictos en las relaciones de trabajo, pero no una intención o conducta continuada para desestabilizar mentalmente al demandante con perjuicios para su salud.

Del recurso de apelación que interpuso el aquí apelante ante el citado Juzgado nº 19 resulta que alegó incongruencia de la sentencia, por no haber resuelto sobre parte de lo pedido, haciendo expresa mención de la declaración de infracción en materia de prevención de riesgos laborales; pero concluía solicitando que se revocase la sentencia apelada y se estimasen todos los pedimentos de la demanda; sin mención a haber desistido de parte de ellos. Este recurso de apelación dio lugar a la sentencia de esta Sala y Sección de 15 de marzo de 2018 arriba citada, en la cual se desestimaba la incongruencia, por entender que el apelante había desistido de las solicitudes sobre las cuales alegaba litispendencia, y también porque las cuestiones sobre prevención de riesgos laborales y reparación de sus efectos, se estimó ser efectivamente competencia de los órganos jurisdiccionales del orden social, por lo cual confirmaba la sentencia en apelación. De la aplicación GPRA de esta Sala y Sección resulta que el aquí apelante, ha interpuesto recurso de casación contra esta sentencia, insistiendo en haber incongruencia en la sentencia del juzgado y la de la Sala, alegando infracción de norma de procedimiento desde que la juez había afirmado carecer de competencia para estas solicitudes, en lugar de haber resuelto las cuestiones del orden social, como cuestiones prejudiciales en los términos de los artículos 4 y 5 de la Ley 29/1998 de 13.7 reguladora de la jurisdicción contencioso administrativa. Dicho recurso de apelación se ha elevado a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo el día 5 de junio de 2018.



TERCERO.- En consecuencia, en el procedimiento iniciado ante el Juzgado nº 19, el aquí apelante todavía solicita se declare nulo el juicio allí celebrado y precisamente, por haber afirmado la juez carecer de competencia para conocer de esas solicitudes que se reiteran en el presente procedimiento; sin que exista por tanto ni sentencia firme ni auto de desistimiento firme, por el cual se declare terminado ese procedimiento en lo que respeta a estas cuestiones sobre restituir el servicio de 'busca', atrasos y reconocimiento de media hora más de trabajo en cierto período.

De donde resulta que tal y como apreció el Juzgado nº 9, el demandante solicitaba lo mismo en ambos procedimientos y todavía lo solicita, al seguir en trámite este procedimiento y para estos pedimentos; a pesar de haber estado en la mano del apelante, obtener que se declarara terminado al menos en parte. Pero en lugar de solicitar aclaración de la sentencia para ser tenido por desistido, precisamente en su recurso de apelación y casación, ha insistido e insiste en estos pedimentos.



CUARTO.- También alega el apelante no existir litispendencia, por ser distintos los actos administrativos impugnados en ambos procedimientos. Efectivamente, según la sentencia aquí apelada, el demandante impugnaba la desestimación presunta de una solicitud deducida concretamente, para que se le reconociesen estos derechos al 'busca' y haber trabajado la media hora de más. Por tanto, distinta solicitud de la que presuntamente desestimada, dio lugar al procedimiento ante el Juzgado nº 19. Añadiendo que ante el Juzgado nº 19 reclamaba estos reconocimientos en calidad de reparación por una actitud de 'mobbing' con infracción de sus derechos fundamentales, y ante el Juzgado nº 9 los reclamaba en reclamación de legalidad ordinaria.

Al respecto, es lo cierto que en ambos procedimientos, el aquí apelante impugna actos administrativos presuntos, que no son verdaderos actos administrativos, sino ficción legal para permitir al particular pedir lo mismo ante el órgano jurisdiccional del orden contencioso administrativo. No es que la Administración haya dictado dos distintos y verdaderos actos administrativos como actos de poder, lo cual normalmente abre dos distintas acciones para impugnarlos. En consecuencia, no existen en puridad, dos actos administrativos diferentes que haya impugnado el apelante.

Adicionalmente, aunque a estos efectos se considerasen actos administrativos las desestimaciones presuntas, realmente solo hay una, puesto que en la solicitud de 25 de febrero de 2015, el apelante no solicitó se le restituyera el 'busca' ni que se le pagara la media hora de más. Siendo que el demandante solicitó esto del Juzgado nº 19, de nuevas.



QUINTO.- En cuanto a la segunda cuestión sobre que ante el Juzgado nº 19 el demandante lo solicitaba con base en la protección de sus derechos fundamentales, lo cierto es que en ese procedimiento abreviado, a diferencia del procedimiento especial de protección de derechos fundamentales, el demandante ha podido alegar cualquier norma jurídica en apoyo de lo allí solicitado y no solamente la infracción de sus derechos fundamentales. No teniendo derecho a sostener otro procedimiento solamente para solicitar lo mismo con mejor fundados argumentos de Derecho, sino que siendo los mismos los hechos alegados, como causa de haberse devengado estos derechos, el apelante tenía la carga de hacer todas las alegaciones de derecho, la primera vez que los solicitó. Es más, si el demandante consideraba que estas omisiones del Ayuntamiento constituían maltrato laboral, ello lleva implícito que fuesen injustas; por lo cual precisamente la injusticia que aquí se alega, era precisamente circunstancia constitutiva del maltrato laboral allí alegado. Lo cual demuestra existir identidad no solo de sujetos y objeto, sino también identidad de causa, concurriendo todos los requisitos para litispendencia, según doctrina tradicional.

Por todo lo cual resulta correcta la sentencia apelada, mereciendo ser confirmada.



SEXTO.- A los efectos que procedan, debe precisarse que en cuanto al fondo, alega el demandante que en determinado momento dejó de encargársele servicio de guardia y de pagársele. Que desde 27.12.2013 la Dirección General de la Función Pública del Ayuntamiento aplicó el Real Decreto Ley 20/2011 de medidas urgentes contra el déficit, conforme al cual la jornada laboral en la función pública quedaba fijada el 37'7 horas semanales. Acordando el Ayuntamiento con la representación de los funcionarios, que seguirían prestando jornada de 40 horas semanales, y las 2'5 trabajadas de más, entrarían en una bolsa de horas trabajadas de más que se abonarían en dinero. Pero, al demandante no se le pagan. En ambos casos en infracción de su derecho a la igualdad, según la demanda# siendo esta discriminación ilícita que el demandante considera sufrir, el motivo de nulidad de fondo alegado. Si bien por concurrir litispendencia, no resulta necesario entrar a estudiarlo.

SÉPTIMO.- Al desestimarse el recurso procede condenar en costas a la parte apelante, conforme al artículo 139 LJCA, hasta el límite de 500 euros en atención a la relativa sencillez de este procedimiento.

Vistos los anteriores y demás de general aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por D Miguel , contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 9 de Madrid arriba identificada, condenando a la parte apelante al pago de las costas de esta instancia hasta un límite de 500 euros.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2581-0000-85-0205-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2581-0000-85-0205-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Sra.

Dña. MATILDE APARICIO FERNÁNDEZ, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.