Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 538/2019, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 220/2019 de 22 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 1 CON/AD

MURCIA

SENTENCIA: 00538/2019

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

N56820

PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5 -DIR3:J00008050

Teléfono:Fax:

Correo electrónico:

UP3

N.I.G: 30030 45 3 2018 0000021

Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000220 /2019

De D./ña. Pedro Antonio

Representación D./Dª. CARMEN MARIA ESPINOSA MORENO

Contra D./Dª. DELEGACION DE GOBIERNO EN MURCIA

Representación D./Dª.

ROLLO DE APELACIÓN núm. 220/2019

SENTENCIA núm. 538/2019

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA REGION DE MURCIA

SECCIÓN PRIMERA

Compuesta por los Iltmos. Sres/as:

D. Indalecio Cassinello Gómez-Pardo

Presidente

D.ª María Esperanza Sánchez de la Vega

D.ª Gema Quintanilla Navarro

Magistradas

Ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 538/19

En Murcia, a 22 de noviembre de 2019.

En el rollo de apelación nº. 220/2019 seguido por interposición de recurso de apelación contra la Sentencia nº 81/2019 de fecha 22 de marzo de 2019 dictada en el Procedimiento Abreviado 2/2018 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Murcia en el que figura, como parte apelante, D. Pedro Antonio, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Espinosa Moreno y defendido por el Letrado Sr. Martínez Pérez y, como parte apelada, la Delegación de Gobierno en Murcia, representada y defendida por la Abogacía del Estado, sobre extranjería.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. D.ª Gema Quintanilla Navarro, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. -Por la Procuradora de los Tribunales Sra. Espinosa Moreno, en nombre y representación de D. Pedro Antonio, se interpuso recurso de apelación contra la Sentencia nº 81/2019 de fecha 22 de marzo de 2019 dictada en el Procedimiento Abreviado 2/2018 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Murcia

Se admitió a trámite el recurso y, tras de dar traslado del mismo a la parte apelada para que formalizara su oposición, el Juzgado acordó elevar los autos y el expediente administrativo en unión de los escritos presentados, ordenándose el emplazamiento de las partes para su comparecencia en el plazo de treinta días ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo.

SEGUNDO. - Recibidas las actuaciones se designó Magistrada ponente, quedando los autos pendientes para dictar sentencia. La deliberación y votación tuvo lugar el día 8 de noviembre de 2019.

Fundamentos

PRIMERO. -El apelante formula recurso de apelación frente a la Sentencia nº 81/2019 de fecha 22 de marzo de 2019 dictada en el Procedimiento Abreviado 2/2018 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Murcia. La Sentencia acordó "desestimar" el recurso contencioso administrativo formulado por la representación procesal de Pedro Antonio contra resolución de 16 de noviembre de 2017 por la que se acuerda la expulsión del territorio español prohibiéndole la entrada en el mismo por un periodo de tres años.

SEGUNDO.- La parte apelante aduce, como motivos del recurso, los siguientes:

1.- Error en la Valoración de Prueba; se alega que la Sentencia no tiene en consideración el vínculo familiar y el arraigo familiar del recurrente.

2.- Falta de proporcionalidad de la Sanción de Expulsión.

El Abogado del Estado se opone a la estimación del recurso de apelación y solicita la confirmación de la Sentencia recurrida.

TERCERO. -Marco Normativo.

.- Señala el artículo 53.1.a) de la L.O 4/2000 (LOEX) sobre derecho y libertades de los Extranjeros en España y su integración social, reformada por LO 8/2000, que: 'Son infracciones graves: a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos, cuando fueren exigibles, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente.'

.-Asimismo el artículo 55 LOEX dicta que: ' 1. Las infracciones tipificadas en los artículos anteriores serán sancionadas en los términos siguientes: ...b) Las infracciones graves con multa de 301 hasta 6.000 euros.'.

.-El artículo 57.1 de la LOEX establece: ' Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c) d) y f) del art. 53 de esta Ley Orgánica , podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo.'

.-El Tribunal Supremo venía considerando que los casos en que no había en el expediente administrativo ningún otro dato o hecho relevante que no sea la pura y escueta permanencia ilegal de un extranjero documentado y con domicilio conocido en territorio español, sin constancia de ninguna clase de antecedente desfavorable, la multa era la sanción a imponer.

.-Sin embargo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dictado la sentencia de fecha 23 de abril de 2015 en el asunto C-38/14 cuyo objeto lo constituye una cuestión prejudicial planteada por el TSJ de la Comunidad Autónoma del País Vasco entre la Subdelegación del Gobierno en Guipúzcoa y Bienvenido, en los siguientes términos: «A la luz de los principios de cooperación leal y de efecto útil de las Directivas, ¿los artículos 4.2 , 4.3 y 6.1 de la Directiva 2008/115 deben ser interpretados en el sentido de que se oponen a una normativa, como la nacional controvertida en el litigio principal y la jurisprudencia que la interpreta, que permite sancionar la situación irregular de un extranjero exclusivamente con una sanción económica que, además, resulta incompatible con la sanción de expulsión?'.

El TJUE razona y resuelve del siguiente modo:

'(...).28. Sentado lo anterior, con objeto de responder de forma útil al tribunal remitente, procede entender que mediante la cuestión planteada se pregunta si la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.(...)

(...)

37. Así, respecto a las disposiciones pertenecientes al acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo que resulten más favorables para el nacional de un tercer país, contempladas en el apartado 2 de dicho artículo, es preciso señalar que ningún precepto de dicha Directiva ni ninguna disposición de un acto perteneciente al acervo comunitario permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

(...)

40. De lo anterior se desprende que una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 39).

41. En atención a las consideraciones anteriores, debe responderse a la cuestión planteada que la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

.- La Sección 1ª del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección de admisión, dictó el Auto de 13 de octubre de 2017, Recurso de Casación 2958/2017. La cuestión planteada se ha resuelto por la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 980/2018, Ponente: Excmo. Sr. Octavio Juan Herrero Pina; Rec. Casación 2958/2017; que señala, Fundamento de Derecho Sexto: 'sobre la sanción aplicable a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del 53.1 de la LO 4/2000 considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva de Retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución.

.-Conforme a la Directiva de Retorno existen supuestos excepcionales en los que habría que someter a reconsideración si procede la sanción de expulsión.

El art. Artículo 5 de la Directiva 2008/115 se refiere a la 'No devolución, interés superior del niño vida familiar y estado de salud' y señala que, al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) el interés superior del niño, b) la vida familiar, c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución.

CUARTO. -Decisión adoptada por este Tribunal de apelación.

La Sala considera que en la Sentencia apelada se aplica correctamente la normativa y la jurisprudencia vigentes y en ella se analizan de forma detallada las circunstancias personales y familiares de recurrente, sin que se advierta vicio o defecto alguno en la valoración de la prueba.

Dos son las cuestiones que plantea la parte apelante, a saber: la existencia de "vida en familia" que impediría la adopción de una decisión de retorno y la falta de proporcionalidad de la sanción de expulsión adoptada por la Administración.

Sobre la alegada vida en familia; debemos tener en consideración que, de la documentación obrante en el Expediente Administrativo, resulta acreditado que Pedro Antonio (nacido en Marruecos el NUM000.1989) fue detenido por encontrarse irregularmente en el territorio español el día 1 de septiembre de 2017. La Administración incoó el procedimiento sancionador de expulsión -trámite preferente-. En el procedimiento administrativo el interesado formuló alegaciones señalando que "entró en España en julio de 2017, que se encuentra empadronado en DIRECCION000, que vino a visitar a su familiar; que aportaba la tarjeta de residencia de Eleuterio y la tarjeta de residencia de Eutimio y la tarjeta de su hija Estela".Consta en el expediente administrativo copia de los documentos aportados. El 16 de noviembre de 2017 se dictó la Resolución de Expulsión en la que se hacía constar que "el interesado se encuentra irregularmente en el territorio español por carecer de documentación expedida por las Autoridades españolas y no consta solicitud de autorización de residencia".

De los datos obrantes en el expediente administrativo, deducimos que el recurrente cometió la infracción prevista en el art. 53.1 a) de la LOEX y que no ha acreditado la concurrencia de ninguno de los supuestos de excepción previstos en los artículos 5 y 6 de la Directiva de Retorno. El recurrente sólo aportó al expediente administrativo copia de la tarjeta de residencia de Eleuterio, copia de la tarjeta de residencia de Eutimio y copia de la tarjeta de residencia de quien dice ser 'hija' Estela. Sin embargo, nada se acredita sobre el real vínculo familiar existente entre el recurrente y las personas titulares de las citadas tarjetas de residencia. Además, el Certificado de empadronamiento aportado sólo permite tener por probado que el recurrente, a fecha de expedición (12.7.2017), residía en DIRECCION000 en la CALLE000 NUM001 y que es esa la vivienda que consta en la Tarjeta de Residencia expedida a nombre de Eleuterio y en el Permiso de Residencia de Eutimio. Ahora bien, la existencia de una vivienda que es compartida entre personas de la misma nacionalidad no sería dato suficiente que permitiera acreditar un vínculo familiar íntimo y estable. Y en relación a Estela, cuyo permiso de residencia se aportó, lo cierto es que de la fotografía que aparece en el mismo parecería que es una menor de edad, pero desconocemos qué concreto vínculo familiar tiene con el recurrente. A lo expuesto, añadiremos que la mera acreditación de que el recurrente tiene familiares que residen legalmente en España no sería suficiente para acreditar la existencia de un vínculo familiar estable entre el recurrente y el núcleo familiar íntimo, ni permite adverar que la medida de retorno cree un grave quebranto de la vida en familia. En conclusión, los datos aportados al expediente administrativo no permiten advertir la existencia de ninguno de los supuestos de excepción previstos en el art. 5 o 6 de la Directiva de Retorno.

Asimismo, alude el apelante al principio de proporcionalidad de la sanción de expulsión. Tal motivo de apelación no puede ser acogido por la Sala. Nos remitimos a la jurisprudencia citada en la Sentencia apelada y señalaremos que como viene afirmando el Tribunal Supremo -entre otras, STS, Contencioso sección 5 del 21 de enero de 2019- "la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, en atención a los pronunciamientos de la STJUE de 23 de abril de 2015, determina que la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 consiste en decretar la expulsión, que, no obstante, podrá no llevarse a efecto cuando concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución. En segundo lugar, que tales supuestos de excepción, incluido el previsto en el art. 6.4 de la Directiva, no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad a efectos de aplicar alternativamente y de manera sustitutoria la sanción de multa."

El recurso de apelación debe ser desestimado.

QUINTO. -Costas. De acuerdo con lo dispuesto en art. 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LJCA), procede la imposición de costas causadas en la apelación a la parte apelante.

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Espinosa Moreno, en nombre y representación de D. Pedro Antonio, contra la Sentencia nº 81/2019 de fecha 22 de marzo de 2019 dictada en el Procedimiento Abreviado 2/2018 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Murcia ; sentencia que confirmamos.

Con imposición de las costas de la apelación a la parte apelante.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el artículo 88 de la citada ley. El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el artículo 89.2 de la LJCA. En el caso previsto en el artículo 86.3 podrá interponerse recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.