Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 539/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 145/2017 de 22 de Marzo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 145/2017
SENTENCIA NÚM. 539 DE 2018
ILUSTRÍSIMO SEÑOR PRESIDENTE:
DON JESÚS RIVERA FERNÁNDEZ
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES MAGISTRADOS:
DON MIGUEL PARDO MORENO
DOÑA CRISTINA PÉREZ PIAYA MORENO
______________________________________
En la ciudad de Granada, a veintidós de marzo de dos mil dieciocho.
Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Andalucía, con sede en Granada, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado
la siguiente sentencia en el rollo de apelación número 145/2017, dimanante del procedimiento ordinario
1125/2014, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de los de Granada, de
cuantía 349.592,01 €, siendo parte apelante la ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE
ANDALUCÍA, CONSEJERÍA DE JUSTICIA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA
, representada y dirigida por la Letrada de su Gabinete Jurídico Doña Begoña Oyonarte Vílchez; y parte
apelada, la entidad mercantil 'ASSIGNIA INFRAESTRUCTURAS, S.A.' , representada por la Procuradora
de los Tribunales Doña María Isabel Pancorbo Soto, y dirigida por la Letrada Doña María José Gavilanes
González.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Don JESÚS RIVERA FERNÁNDEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el mencionado procedimiento, tramitado ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo citado, se dictó sentencia en fecha 1 de septiembre de 2016 , interponiéndose frente a dicha resolución recurso de apelación dentro de plazo.



SEGUNDO.- Tras ser admitido por el Juzgado, se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de quince días formularan su oposición al mismo, presentándose por la parte apelada escrito de impugnación de dicho recurso.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se formó el oportuno rollo, se registró, se designó Ponente, y, al no haberse practicado prueba, ni celebrado vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día referido en las actuaciones, en que efectivamente tuvo lugar.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación la sentencia de fecha 1 de septiembre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de los de Granada , aclarada por auto de fecha 9 de noviembre de 2016, por la que se estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad mercantil recurrente, hoy apelada, contra la desestimación presunta, por parte de la Delegación Provincial de Granada de la Consejería de Justicia y Administración Pública de la Junta de Andalucía, de la solicitud, deducida el 20 de noviembre de 2013, de devolución de los seguros de caución aportadas por la adjudicataria del contrato para cubrir las obligaciones, penalidades y demás gastos que pudieran derivarse de los pagos a cuenta por acopio de materiales.



SEGUNDO.- La parte apelante funda el primer motivo del recurso de apelación en la negación de que haya existido silencio administrativo respecto de las dos peticiones, la presentada en fecha 19 de marzo de 2013 y la ya citada, formulada en fecha 20 de noviembre de 2013.

Apoya tal aserto en que no ha existido silencio administrativo en relación con las precitadas solicitudes, pues, dice, la parte actora tiene pleno conocimiento de la sujeción de tales garantías al cumplimiento de los requerimientos de la resolución de 16 de mayo de 2012, confirmada judicialmente en todos sus pronunciamientos, sin que la petición de devolución de plano de dichos avales, realizada en dos escritos presentados en marzo y noviembre de 2013, al no haber tenido una respuesta expresa, haya de entenderse estimada, pues consta a la solicitante la voluntad del órgano de retener las garantías, pueda reabrir la posibilidad de impugnación de dicha sujeción, la cual ya es cosa juzgada para la actora.

Pues bien, la tesis de la Letrada del ente autonómico no puede ser compartida por esta Sala, ya que, para justificar la falta de resolución expresa en relación con las dos antedichas solicitudes de devolución de los seguros de caución, afirma que la sociedad mercantil tenía conocimiento de la voluntad del órgano de contratación de retener las garantías. Si esa era la respuesta que la Administración tenía que ofrecer, debió hacerlo mediante la producción de una resolución expresa, que debería haber sido notificada con indicación de todos los insertos a que alude el artículo 58.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

El acto desestimatorio por silencio negativo no, es en realidad, un acto administrativo, sino la creación por el legislador de una ficción en favor del administrado para que, ante la inactividad de la Administración en su obligación de resolver expresamente, pueda franquear el acceso al orden jurisdiccional contencioso- administrativo y evitar, así, que la resolución del conflicto se prolongue sine die . Al hilo de esta cuestión, consideramos pertinente la cita de la sentencia de la Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de fecha 22 de noviembre de 2012 (recurso 7195/2010 ; ponente, Excmo. Sr. Don Ramón Trillo Torres; ref. EDJ/2012/259116), que discepta lo que sigue: "'(...) En efecto, el Tribunal Constitucional, en su jurisprudencia más temprana (Sentencia 6/1986 , FJº 3), configuró el silencio como una ficción legal que permitía al administrado considerar que su pretensión impugnatoria había sido desestimada presuntamente, sin que las normas reguladoras del mismo pudiesen recibir una interpretación que primase a la Administración por su inactividad, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido su deber de resolver y hubiera notificado con todos los requisitos legales al afectado una decisión expresa. Y en la Sentencia del Tribunal Constitucional 14/2006, de 16 de enero , se realizó una reseña de la doctrina en materia de recursos contra actos desestimatorios por aplicación del silencio administrativo.

Y la STC 220/2003 , F.5, dio un paso más al afirmar que: «el incumplimiento por parte de la corporación municipal demandada de su obligación legal de resolver de forma expresa el recurso de reposición interpuesto ( arts. 94.3LPA/1958 y 42 LRJ- P, de un lado, y de la obligación de comunicar -precisamente por esa falta de respuesta administrativa- la necesaria instrucción de recursos ( arts. 79.2LPA/1958 y 58.2 LRJ-P), de otro lado, 'ha supuesto que la Administración se beneficiara de su propia irregularidad', por lo que, como este Tribunal ha manifestado reiteradamente, 'no puede calificarse de razonable una interpretación que prime los defectos en la actuación de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido su deber de notificar con todos los requisitos legales' (por todas, STC 179/2003, de 13 de octubre , F.4). Y no desdice la anterior conclusión el hecho de que la Administración demandada hubiese tenido la cautela de incluir en la liquidación impugnada, no sólo los recursos pertinentes contra la propia liquidación -recurso de reposición -, sino incluso también contra su eventual desestimación presunta -recurso contencioso-administrativo-, pues la citada instrucción de recursos de un acto administrativo no excusaba a la Administración de su obligación legal de resolver el recurso interpuesto, comunicando al interesado 'la indicación de si es o no definitivo en la vía administrativa y, en su caso, la expresión de los recursos que contra el mismo procedan, órgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos' ( art. 79.2 LPA/1958, hoy 58.2 de la Ley 30/1992 ). Es absolutamente inaceptable que una Administración pública, que debe actuar 'con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho' ( art. 103.1 CE ), desatienda, primero, el cumplimiento de su obligaciones para con los ciudadanos y, sin embargo, manifieste luego un extremado celo en la exigencia de las de éstos, pues ninguna pretendida eficacia administrativa puede justificar el desconocimiento de unos de los valores superiores de nuestro Ordenamiento jurídico: el valor justicia ( art. 1.1 CE ). Por este motivo, no es posible entender que la resolución desestimatoria presunta de un recurso de reposición, por silencio administrativo de carácter negativo, reúne, en modo alguno, los requisitos formales de que se debe revestir todo acto administrativo, por el simple hecho de que el acto impugnado sobre el que pende la inactividad administrativa incluyó una detallada instrucción de recursos, presentes y futuros».

En sentencias más recientes (24 de febrero de 1988 , 31 de enero de 1989 , 28 de noviembre de 1989 , 4 de mayo de 1990 , 24 de mayo de 1990 , 22 de marzo de 1997 y 26 de julio de 1997) esta Sala del Tribunal Supremo , al interpretar lo dispuesto por el artículo 94 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 , ha declarado que no cabe apreciar extemporaneidad en la interposición de los recursos en vía administrativa cuando la Administración incumple su deber de resolver, ya que ésta viene obligada a dictar resolución expresa en cualquier caso, como disponen los artículos 94.3 de la citada Ley de Procedimiento Administrativo y 38.2 de la Ley de esta Jurisdicción de 1956, aplicables al caso que nos ocupa, razón que, unida a las anteriores, justifica la desestimación de la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo planteada en la instancia por el Consejo recurrente y la del primer motivo de casación aducido por éste.

En apoyo de esta interpretación se ha de citar al Tribunal Constitucional que en Sentencia 204/1987, de 23 de diciembre , tiene declarado: 'A este respecto, como señaló este Tribunal en la STC 6/1986 de 21 enero , el silencio administrativo de carácter negativo es una ficción legal que responde a la finalidad de que el administrado pueda, previos los recursos pertinentes, llegar a la vía judicial superando los efectos de la inactividad de la Administración y que, si bien en estos casos puede entenderse que el particular ha de conocer el valor del silencio y el momento en que se produce la desestimación presunta, no puede en cambio calificarse de razonable una interpretación que prima la inactividad de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido su deber de resolver y hubiera efectuado una notificación con todos los requisitos legales.

Por el contrario, según lo expuesto en nuestra citada STC 6/1986 , puede calificarse de razonable una interpretación que computa el plazo para recurrir contra la desestimación presunta del recurso de reposición como si se hubiere producido una notificación defectuosa -incluso si se quiere una notificación defectuosa que contenga el texto íntegro del acto- equiparando este supuesto al contemplado en el art. 79.3 y 4 LPA, que preceptúa que las notificaciones defectuosas surtirán efecto a partir de la fecha en que se haga manifestación expresa en tal sentido por el interesado o se interponga el recurso pertinente (ap. 3º) y, asimismo, por el transcurso de 6 meses las notificaciones practicadas personalmente al interesado que, conteniendo el texto íntegro del acto, hubieren omitido otros requisitos, salvo que se hubiere hecho protesta formal, dentro de este plazo, en solicitud de que la Administración rectifique la deficiencia'.

Pues bien, la Sala entiende que estos criterios jurisprudenciales han de tenerse en cuenta en la interpretación del art. 104.1, del Reglamento en las Reclamaciones Económico-Administrativas , aprobado por Real Decreto 391/1996, de 1 de marzo, que establece: 'Transcurrido el plazo de un año desde la iniciación de la vía económico- administrativa, en cualquiera de sus instancias, el interesado podrá considerar desestimada la reclamación al objeto de interponer el recurso procedente, cuyo plazo se contará a partir del día siguiente al en que debe entenderse desestimada'.

Como puede apreciarse, el legislador reconoce al contribuyente una facultad ('podrá'), el entender, transcurrido un año desde su reclamación o petición sin resolución expresa, que le ha sido desestimada; cuya finalidad es la de poder acudir, sin más dilación, a la instancia procesal o procedimental competente. Se trata de un mecanismo favorable al contribuyente que viene a paliar el incumplimiento por parte de la Administración tributaria ( art. 13 de la Ley 1/98, de Derechos y Garantías de los Contribuyentes ) de la obligación de 'resolver expresamente'.

Se ha de señalar que dicho precepto se ha de interpretar en el sentido más favorable para el contribuyente; de forma que, el plazo a partir del cual se ha de computar la interposición del recurso de alzada, como dice el precepto es el 'día siguiente al en que debe entenderse desestimada', lo que no impide que el administrado pueda esperar la 'resolución expresa'. Caso contrario, resultaría que se vería perjudicado por el hecho de que, transcurrido el plazo de un año sin que la Administración cumpliera su obligación de resolver, no interpusiera el recurso procedente, mientras que si espera la resolución expresa por tiempo superior al año le es más favorable procedimentalmente, que no económicamente.

3.- En el mimo sentido puede citarse también la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo el Tribunal Supremo de 23 de enero de 2004 (Recurso de casación en interés de la Ley núm. 30/2003), invocada por la parte demandante, y de la que cabe reproducir las siguientes consideraciones: «(..)- El argumento acerca del quebrantamiento de la seguridad jurídica, que el escrito de interposición del recurso contiene, es sorprendente. La Administración no puede ocultar, ni desconocer, que es ella quien genera la situación de inseguridad al no dictar resolución expresa. Tampoco puede olvidar que esa omisión constituye un frontal incumplimiento del mandato contenido en el artículo 42.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . Siendo esto así, como lo es, no es de recibo que quien genera mediante una conducta claramente ilegal y contraria al ordenamiento una situación de inseguridad jurídica puede esgrimir esa inseguridad a su favor, pretendiendo obtener de ella ventajas frente a quienes sufren los efectos de la inseguridad creada. Hemos dicho de modo reiterado, que nadie puede obtener beneficios de sus propios errores, omisiones e infracciones. Y esto, y no otra cosa, es lo que la Administración pretende cuando opone la inseguridad jurídica que se deriva de un estado de cosas que tiene su origen en su propio incumplimiento al no resolver los procedimientos pendientes, pues el modo lógico, natural, legal y que demanda la naturaleza de las cosas, para hacer cesar el estado de inseguridad que se denuncia es el de decidir las cuestiones planteadas. Por eso, la Administración, mediante el cumplimiento de la Ley, puede hacer cesar, de raíz, el estado de inseguridad jurídica, de cuya existencia aquí se lamenta (...).

(...) El Tribunal Constitucional en sus sentencias 6/86 de 12 de febrero , 204/87 de 21 de diciembre y 63/95 de 3 de abril ha proclamado: y con respecto a los efectos del silencio negativo «que no podía juzgarse razonable una interpretación que primase la inactividad de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido su deber de resolver y hubiera efectuado una notificación con todos los requisitos legales». La conclusión a la que llegó el Alto Tribunal pasó por considerar que la situación de silencio era equiparable a la propia de una notificación defectuosa, ya que el interesado no era informado sobre la posibilidad de interponer recursos, ante qué órgano y en qué plazo, lo que habilitaba para aplicar el régimen previsto en el artículo 79.3 LPA de 1958 (hoy artículo 58 LPAC ), de manera que la «notificación» sólo era eficaz desde que se interpusiese el recurso procedente. El Tribunal Supremo ha mantenido esta doctrina en sus sentencias de 14 y 26 de enero de 2000 .

Esta doctrina sigue siendo válida en la actualidad por lo que diremos. Efectivamente el actual artículo 42.4.2º de la LPAC (...) tiene su origen en el mandato del artículo noveno de la Constitución , desarrollado por el legislador, precisamente, para garantizar la Seguridad Jurídica. En él se establece una regla general, universal, que no admite excepciones: «en todo caso», regla general que se dirige a las Administraciones Públicas (todas) quienes necesariamente «informarán» a los interesados y un contenido explícito de ese mandato informativo. La exégesis de este texto, complementada con la doctrina constitucional antes transcrita, obliga a concluir que en tanto las Administraciones Públicas no informen a los interesados de los extremos a que dicho precepto se refiere los plazos para la interposición de los recursos no empiezan a correr. En el supuesto que decidimos no se ha producido esta notificación, razón por la que el plazo para la interposición del recurso contencioso no ha comenzado, resultando improcedente, como hace la sentencia impugnada, la inadmisibilidad alegada, con la consiguiente desestimación del recurso formulado en interés de Ley.

4.- Es por ello que al no constar que la Administración diera cumplimiento a lo prevenido en el citado artículo 42.4.2º de la LPAC , y al tener que interpretarse en el sentido expuesto el precepto legal aplicado por la Administración al dictar la resolución impugnada, art. 241.1 LGT ('Contra las resoluciones dictadas en primera instancia por los tribunales económico-administrativos regionales y locales podrá interponerse recurso de alzada ordinario ante el Tribunal Económico-Administrativo Central en el plazo de un mes contado desde el día siguiente al de la notificación de las resoluciones'), procede considerar interpuesto el recurso de alzada dentro de plazo, revocar la resolución del TEAC inmediatamente impugnada y entrar en el examen de los motivos de impugnación relativos a la actuación administrativa originariamente impugnada, tal y como esta Sala ha procedido en supuestos litigiosos semejantes, así en sentencia de 10 de julio de 2003 (Rec. 784/01 ), a cuyo tenor: 'El incumplimiento del TEAR de Madrid, dejando de resolver expresamente, en el plazo establecido, y en tanto no se produzca, en su caso, una tardía resolución expresa, en modo alguno puede determinar la extemporaneidad del recurso de alzada (...). Efectuada la anterior declaración, y en vez de devolver las actuaciones al TEAC para la resolución del recurso de alzada indebidamente declarado extemporáneo, la Sala, con apoyo en el principio de economía procesal y de proscripción de las dilaciones indebidas, ha resolver la cuestión de fondo planteada, que incluso podría hacer de oficio...'.

En resumen, no puede calificarse de interpretación más favorable a la efectividad del derecho fundamental consagrado en el artículo 24.1 de la C.E . aquélla que computa el plazo para recurrir contra la desestimación presunta de la solicitud de rectificación de la autoliquidación y consiguiente devolución del importe de la cantidad de 313.681,12 euros por el concepto de Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, presentada por la parte como si se hubiera producido una resolución expresa notificada con todos los requisitos legales, cuando, como se ha dicho antes, caben otras interpretaciones que, en último término, eviten la contradicción y posición vulneradora del principio pro actione que supone admitir que las notificaciones defectuosas -que implican el cumplimiento por la Administración de su obligación de resolver expresamente- puedan surtir efectos 'a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación o resolución, o interponga cualquier recurso que proceda' ( art. 58.3, Ley 30/1992 ), esto es, sin consideración a plazo alguno y sin embargo, en los casos en que la Administración ha incumplido total y absolutamente su obligación de resolver , como son los de silencio con efecto desestimatorio, imponer sin otra consideración el cómputo del plazo para acceder a la vía económico administrativa.

Este Tribunal entiende que el TEAC no debió de inadmitir la reclamación formulada por la recurrente contra la desestimación presunta referida y ello porque, aunque la parte afectada no interpusiera la reclamación económico-administrativa al mes de la resolución presunta y lo hiciera con posterioridad, no puede en ningún caso privarle de su derecho a presentar los recursos previstos legalmente, que en este supuesto lo eran en propia vía administrativa (ante el TEAC), porque el claro incumplimiento de la obligación legal de resolver por parte de la Administración no puede perjudicar al interesado, en el ejercicio del derecho fundamental a obtener una tutela judicial efectiva, que también se extiende a la vía de los recursos administrativos en cuanto son la antesala necesaria, como ocurre en el presente caso, del control jurisdiccional que ejercen los órganos de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

En razón a todo lo expuesto, se estima el motivo y por ende el recurso, casándose la sentencia recurrida, con la consiguiente anulación de los actos de que trae causa'" .

Además, abundando en el sentido desestimatorio de las solicitudes de devolución de la garantía, ha de tenerse en cuenta que, en materia de contratación administrativa, en cuanto se integra en un procedimiento iniciado de oficio por la Administración, no opera el silencio administrativo positivo. Así lo ha entendido la sentencia de la Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de fecha 15 de diciembre de 2011 (ponente, Excmo. Sr. Don Juan José González Rivas; recurso 2074/2008), en cuyo fundamento jurídico séptimo dejó dicho lo que sigue: "'Sobre este punto no cabe aplicar la doctrina del silencio positivo en materia de contratación, en coherencia con la doctrina jurisprudencial de esta Sala contenida en la sentencia del Pleno de 28 de febrero de 2007, al resolver el recurso de casación 302/2004 que, en extracto, señala: - Para analizar y resolver tal cuestión, es obligado acudir a las normas que regulan, en nuestro ordenamiento el silencio, esto es, los artículos 43 y 44 de la Ley 30/92 , en su redacción tras la Ley 4/99, y teniendo cuenta que es el artículo 43 citado, el que regula el silencio positivo y que el artículo 44, es el que regula el silencio negativo. Y a este respecto, mientras el artículo 43 inicia su exposición con la frase silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud del interesado, el artículo 44 la inicia con la frase falta de resolución en procedimientos iniciados de oficio.

- Pues bien a partir de lo anterior y tratándose de una petición de abono de intereses, respecto al importe de la obra realizada por el contratista, en relación con obras no inicialmente previstas en el contrato, se ha de estimar que esa petición, cual además alega el Abogado del Estado, no genera el silencio positivo, a que se refiere el artículo 43 de la Ley 30/92 , pues esa petición no inicia procedimiento a solicitud del interesado cual el precepto exige, ya que es una petición inserta en un procedimiento iniciado antes de oficio por la Administración, y que está sujeto por tanto a sus propias normas, pues la Ley (artículo 43) no se refiere a peticiones o reclamaciones a instancia del interesado y sí a procedimientos iniciados a instancia del interesado, y en el caso de autos, el procedimiento estaba ya iniciado de oficio.

- La LPAC llevó a cabo una diferencia sustancial en la regulación del sentido del silencio que contenía la Ley de Procedimiento Administrativo de 17-VII-1958 (LPA), de cuyo examen procede sin embargo comenzar para alcanzar una recta interpretación del artículo 43 LPAC . Porque el supuesto del artículo 94 LPA, que es el que regulaba el silencio administrativo negativo era el de que 'se formulara alguna petición ante la Administración y ésta no notificara su decisión en el plazo de tres meses'. La LPA se refería a la falta de respuesta a cualquier petición, cualquiera que ésta fuera, para dar a ese comportamiento de la Administración, tras la denuncia ante ésta de la mora, el valor de un acto desestimatorio, si así lo decidiera el administrado. Sin embargo, cuando el artículo 95 LPA se refiere al silencio positivo se limitan los supuestos en que ello puede suceder; cuando se establezca por disposición expresa o cuando se trate de aprobaciones y fiscalizaciones que deban acordarse en el ejercicio de funciones de fiscalización y tutela de los órganos superiores sobre los inferiores.

- El artículo 43 LPAC , en cambio, no se refiere a solicitudes sino a procedimientos. Es verdad que su párrafo 2 dice que los interesados podrán entender estimadas sus solicitudes, pero se trata de solicitudes insertadas en determinados procedimientos. Procedimientos que resultan de la aplicación de las correspondientes normas legales a las solicitudes presentadas por los interesados. Y esto que cabía mantenerlo en la redacción de la LPAC anterior a la modificación aprobada por la Ley 4/1999 de 13-I, es aun mas patente después de esta Ley. Antes de la Ley 4/1999, porque el artículo 43 contenía tres supuestos de silencio positivo que remitían a procedimientos mas o menos formalizados; los dos primeros sin duda alguna (concesión de licencias o autorización de instalación, traslado o ampliación de empresas y centros de trabajo y solicitudes que habilitaran al solicitante para el ejercicio de derechos preexistentes), pero también el tercero, 'solicitudes en cuya normativa de aplicación no se establezca que quedaran desestimadas si no recae resolución expresa', porque esa normativa de aplicación no podía ser otra sino la normativa reguladora del específico procedimiento en cuestión.

- Para el legislador de 1999, como también para el de 1992, sólo cabe aplicar la ficción del silencio que establece la LPAC para los procedimientos regulados como tales por una norma jurídica. A diferencia de la LPA que aplicaba el silencio negativo a las peticiones, cualesquiera que estas fueren.

El silencio regulado en los artículo 43 y 44 sólo opera en el marco de alguno de los procedimientos reconocidos como tales en el ordenamiento jurídico, estén o no estén recogidos como tales en las normas reglamentarias de delimitación de procedimiento'" .

En consecuencia, decae el motivo.



TERCERO.- En lo que atañe a la excepción de cosa juzgada, la parte apelante cita los hitos cronológicos en que cimenta dicho óbice procesal: 1.- Las obras de edificación del nuevo edificio del Instituto de Medicina Legal de Granada, expediente 49/2006 de la Delegación Provincial de la Consejería de Justicia e Interior, fueron ejecutadas por la parte actora, siendo recepcionadas por la Administración el día 12 de marzo de 2010.

2.- Por resolución de 16 de mayo de 2012 del citado órgano, se requiere a la actora para el cumplimiento de obligaciones derivadas del expediente de contratación. El acto apercibe expresamente, en caso de incumplimiento, de la posibilidad de la incautación de parte o total de la garantía prestada mediante seguro de caución.

3.- Dicha resolución traía causa del requerimiento previo de fecha 13 de marzo de 2012, que había sido rechazado por la actora, y reiterado con fecha 20 de abril de 2012, nuevamente denegado por la actora.

4.- La resolución de 16 de mayo de 2012, impugnada en reposición, y la desestimación de dicho recurso por resolución de 29 de junio de 2012, fueron confirmadas por sentencia nº 41/2014, de 19 de febrero de 2014, recaída en el procedimiento ordinario 70/2013 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 5 de los de Granada , que ha adquirido firmeza, por no haberse interpuesto contra la misma recurso de apelación.

5.- En virtud de la citada sentencia, la demandada ha girado a la actora los oficios que obran a los folios 173 y 174, de fecha 5 de mayo de 2014 , y folios 182 y 183, de fecha 16 de mayo de 2014 , a cuyo cumplimiento se opone la actora en sus alegaciones de fecha 9 de junio de 2014, a los folios 186 a 300 del expediente administrativo, escrito en cuyo apartado 'expone' anuncia un incidente de ejecución de la meritada sentencia.

6.- Los avales a cuya devolución ha sido condenada la mercantil apelada constituyen las garantías mediante seguro de caución que sujetan el cumplimiento de las obligaciones exigidas en la resolución de 16 de mayo de 2012, confirmada por sentencia judicial, la cual ha sido confirmada en todos sus pronunciamientos, incluido el de apercibimiento de la posibilidad de incautación de las citadas garantías que obran en poder de la Administración contratante.

El instituto de la cosa juzgada ha sido objeto de numerosos pronunciamientos jurisprudenciales. La sentencia de la Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de fecha 23 de febrero de 2017 (recurso de casación 9/2016 ; ponente, Excmo. Sr. Don Emilio Frías Ponce, invoca la sentencia de la misma Sección del Alto Tribunal de 20 de mayo de 2016 (recurso de casación 3730/2014 ), en la que declaró lo siguiente: "'La cosa juzgada material desempeña una doble función. En primer lugar, si se promueve un proceso, cuyo objeto es jurídicamente idéntico al decidido por la sentencia dictada en un proceso anterior, obliga al juzgador del segundo proceso a ponerle fin apreciando la correspondiente causa de inadmisión. Esta es la función negativa o excluyente que impide una segunda sentencia sobre el fondo. En segundo lugar, comporta una vinculación positiva o prejudicial, según la cual si se promueve un segundo proceso que es sólo parcialmente idéntico a la cosa juzgada producida en el primer proceso, el Tribunal en el segundo proceso, en el caso de que formen parte de su thema decidendi cuestiones decididas en sentencia firme anterior deberá atenerse al contenido de dicha sentencia, sin contradecir lo dispuesto en ella, sino tomándola como indiscutible punto de partida. En este sentido la STC 77/1983 resume las aludidas funciones en los siguientes términos: 'la cosa juzgada despliega un efecto positivo, de manera que lo declarado por sentencia firme constituye la verdad jurídica y un efecto negativo, que determina la imposibilidad de que se produzca un nuevo pronunciamiento sobre el tema'.

a) En su vertiente negativa, la excepción de cosa juzgada tiene su expresa consagración en el artículo 69.d) LJCA , dando lugar a la declaración de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo. Y, en una jurisprudencia que por reiterada excusa la cita concreta de los pronunciamientos de esta Sala que la conforman, se ha configurado dicha causa de inadmisión en torno a la comprobación de la identidad de las pretensiones: de la que fue objeto del proceso decidido por sentencia firme y de la que lo es del nuevo proceso en que se hace valer la causa de inadmisión. Así han de contrastarse los tres elementos: a) identidad subjetiva de las partes y de la calidad en que actúan; b) causa de pedir, causa petendi, o fundamento de la pretensión; y c) petitum o conclusión a la que se llega según los hechos alegados y su encuadramiento en el supuesto abstracto de la norma jurídica invocada. Ello, sin perjuicio de las peculiaridades que en el proceso contencioso- administrativo derivan del objeto de la pretensión y que hace que sea un específico elemento identificador de la cosa juzgada el acto administrativo (la actuación de la Administración) o la disposición objeto de las pretensiones impugnatorias. O, dicho en otros términos, si en el posterior proceso la res de qua agitur es un acto (actuación) o una disposición diferente del que se enjuició en la resolución firme anterior, ya no puede darse el efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada, salvo que el acto (actuación) o la disposición objeto del segundo proceso sean meras repeticiones del que se juzgó en el primero.

Así esta Sala ha señalado: «la cosa juzgada tiene matices muy específicos en el proceso Contencioso- Administrativo, donde basta que el acto impugnado sea histórica y formalmente distinto que el revisado en el proceso anterior para que deba desecharse la existencia de la cosa juzgada, pues en el segundo proceso se trata de revisar la legalidad o ilegalidad de un acto administrativo nunca examinado antes, sin perjuicio de que entrando en el fondo del asunto, es decir, ya no por razones de cosa juzgada, se haya de llegar a la misma solución antecedente» ( STS de 10 nov. 1982 ; cfr., asimismo, SSTS de 28 ene. 1985 , 30 oct. 1985 y 23 mar.

1987 , 15 de marzo de 1999 , 5 de febrero y 17 de diciembre de 2001 y 23 de septiembre de 2002 , entre otras).

Y además, claro está, la apreciación de la excepción de cosa exige que se trate no sólo del mismo acto, disposición o actuación material sino también de la misma pretensión u otra sustancialmente idéntica a la que fue objeto del proceso anterior ( STS, Sala 4.ª, de 22 mayo. 1980 ). Si en el proceso posterior sobre el mismo acto, disposición o actuación cambian la causa petendi o el petitum de la pretensión examinada y decidida en la resolución judicial firme anterior tampoco operará en su función negativa la cosa juzgada.

b) El efecto prejudicial positivo dependerá de la conexión entre el acto, disposición o actuación juzgados y el acto, disposición o actuación respecto de los que se invoca dicho efecto en el proceso ulterior.

Los criterios expuestos constituyen un cuerpo consolidado de doctrina jurisprudencial, como reflejan, entre otras muchas, las Sentencias de 5 de octubre de 1998 , 23 de septiembre de 2002 , 1 de marzo de 2004 y 27 de abril de 2006 y 7 de abril de 2008 , entre otras.' (...)'".

Este motivo, cual el anterior, fenece. En efecto, no concurre el elemento objetivo de la cosa juzgada, identidad inexistente, pues, en el proceso resuelto por la susodicha sentencia del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 5 de los de Granada (procedimiento ordinario núm. 70/2013), no se debatió la devolución de los seguros de caución, sino, más rectamente, la obligación de pago de la tasa de licencia de primera ocupación del edificio construido y la contratación del seguro trienal para garantizar el resarcimiento de los daños causados por vicios o defectos de elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad, según lo establecido en la cláusula 10.3 del PCAP; en cambio, en el presente recurso contencioso-administrativo el objeto está delimitado por el acto desestimatorio presunto de la devolución de los seguros de caución, que es cronológicamente posterior a la suscripción de dichas garantías y cuya conformidad a derecho o no -de la devolución, se entiende- pertenece al fondo de la cuestión planteada en la instancia, mientras que en aquel otro proceso nada se discutió acerca de la tan nombrada devolución de los seguros de caución.



CUARTO.- Por lo que hace al fondo de las cuestiones planteadas, la Administración Autonómica apelante existima sobre que la prestación de caución o garantía por acopios de materiales goza de la cobertura jurídica del artículo 145 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, que, en su apartado 2, dispone que 'el contratista tendrá también derecho a percibir abonos a cuenta sobre su importe por las operaciones preparatorias realizadas como instalaciones y acopio de materiales o equipos de maquinaria pesada adscritos a la obra, en las condiciones que se señalen en los respectivos pliegos de cláusulas administrativas particulares y conforme al régimen y los límites que, con carácter general, se determinen reglamentariamente, debiendo asegurar los referidos pagos mediante la prestación de garantía' . Precepto que encuentra su desarrollo en el artículo 157.1 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre , por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, al tratar las 'garantías por abonos a cuenta por materiales acopiados y por instalaciones y equipos', en cuanto establece: 'Las garantías que, conforme a lo dispuesto en el art. 145.2 de la Ley, deben constituirse para asegurar el importe total de los pagos a cuenta por las operaciones preparatorias como instalaciones y acopio de materiales o equipos de maquinaria pesada adscritos a la obra, se regirán por lo dispuesto para las garantías, con carácter general, en la Ley y en este Reglamento' .

Por otro lado, defiende la Administración apelante que la garantía por acopios de material es una obligación accesoria y parcial, y su regulación y eficacia está supeditada al régimen jurídico general del contrato, sin que pueda configurarse como una relación jurídica independiente del contrato del que dimana.

En cuanto a la procedencia de la incautación de las garantías constituidas, por tanto, dice la Letrada del ente autonómico, las mismas no están extinguidas, por cuanto la fuente jurídica de esta obligación de garantía, como obligación accesoria que es, subsiste jurídicamente en virtud de la previa existencia y cobertura jurídica que dimana de la obligación principal que garantiza, y no habiendo sido extinguida la obligación principal, al existir obligaciones pendientes en ejecución del contrato, subsiste la obligación accesoria de garantía.

Añade la parte apelante que el contrato suscrito entre contratista y Administración contratante para el anticipo por acopio de materiales previa constitución de garantías, no contempló su devolución por parte del órgano una vez devuelto el anticipo.

Por último, y subsidiariamente, solicita la revocación de la sentencia de instancia en cuanto a la condena en costas.

La parte apelada se opone al recurso de apelación remitiéndose, en lo sustancial, a los hechos y fundamentos de derecho de su demanda, insistiendo en que la devolución de los avales estaban contemplada tanto contractual como legalmente.



QUINTO.- La normativa que resultaba de aplicación ratione temporis a la relación jurídica contractual concernida (contrato para la ejecución de la obra ' CONSTRUCCIÓN DEL NUEVO EDIFICIO DEL INSTITUTO DE MEDICINA LEGAL DE GRANADA' , del que resultó adjudicataria la entidad mercantil apelada con fecha 27 de julio de 2006) era la regulada en el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, y el Reglamento dictado en su desarrollo, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre.

Lo que primero tiene que subrayar la Sala es que, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 157.1 del mencionado texto reglamentario, las expresadas garantías (para asegurar, entre otras cosas, los pagos a cuenta por el acopio de materiales o equipos de maquinaria pesada adscritos a la obra), '... se regirán por lo dispuesto para las garantías, con carácter general, en la Ley y en este Reglamento ' .

El artículo 110 del Real Decreto Legislativo 2/2000 , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, establece que 'el contrato se entenderá cumplido por el contratista cuando éste haya realizado, de acuerdo con los términos del mismo y a satisfacción de la Administración, la totalidad de su objeto. En todo caso, su constatación exigirá por parte de la Administración un acto formal y positivo de recepción o conformidad, dentro del mes siguiente de haberse producido la entrega o realización del objeto del contrato, o en el plazo que se determine en el pliego de cláusulas administrativas particulares por razón de las características del objeto del contrato. En los contratos se fijará un plazo de garantía a contar de la fecha de recepción o conformidad, transcurrido el cual sin objeciones por parte de la Administración, salvo los supuestos en que se establezca otro plazo en esta Ley o en otras normas, quedará extinguida la responsabilidad del contratista' , añadiendo el artículo 147, apartados 2 y 3, que si las obras 'se encuentran en buen estado y con arreglo a las prescripciones previstas, el funcionario técnico designado por la Administración contratante y representante de ésta las dará por recibidas, levantándose la correspondiente acta y comenzando entonces el plazo de garantía. Cuando las obras no se hallan en estado de ser recibidas se hará constar así en el acta y el director de la misma señalara los defectos observados y detallará las instrucciones precisas fijando un plazo para remediar aquellos. Si transcurrido dicho plazo el contratista no lo hubiera efectuado, podrá concedérsele otro nuevo plazo improrrogable o declarar resuelto el contrato' y que 'el plazo de garantía se establecerá en el pliego de cláusulas administrativas particulares, atendiendo a la naturaleza y complejidad de la obra y no podrá ser inferior a un año, salvo casos especiales. Dentro del plazo de quince días anteriores al cumplimiento del plazo de garantía, el director facultativo de la obra, de oficio o a instancia del contratista, redactará un informe sobre el estado de las obras. Si éste fuera favorable, el contratista quedará relevado de toda responsabilidad, salvo lo dispuesto en el art. 148, procediéndose a la devolución o cancelación de la garantía, a la liquidación del contrato y, en su caso, al pago de las obligaciones pendientes, aplicándose a este último lo dispuesto en el art. 99.4. En el caso de que el informe no fuera favorable y los defectos observados se debiesen a deficiencias en la ejecución de la obra y no al uso de lo construido, durante el plazo de garantía, el director facultativo procederá a dictar las oportunas instrucciones al contratista para la debida reparación de lo construido, concediéndole un plazo para ello durante el cual continuará encargado de la conservación de las obras, sin derecho a percibir cantidad alguna por ampliación del plazo de garantía' . Por otra parte, el artículo 148 establece la responsabilidad por vicios ocultos y dispone que 'si la obra se arruina con posterioridad a la expiración del plazo de garantía por vicios ocultos de la construcción debidos a incumplimiento del contrato por parte del contratista, responderá éste de los daños y perjuicios durante el término de 15 años a contar desde la recepción. Transcurrido este plazo sin que se haya manifestado ningún daño o perjuicio quedará totalmente extinguida la responsabilidad del contratista' .

Por su parte, el artículo 43.2.b) señala que 'las fianzas definitivas responden de las obligaciones derivadas del contrato' y el artículo 44 que 'la garantía no será devuelta o cancelada hasta que se haya producido el vencimiento del plazo de garantía y cumplido satisfactoriamente el contrato de que se trate o resuelto éste sin culpa del contratista' .

De lo expuesto se deduce que la normativa en la materia distingue tres períodos perfectamente diferenciados en la responsabilidad de los contratistas: el primero se iniciará con la recepción de la obra, momento en que se produce la entrega de la misma a la Administración y comienza el período de garantía, en el que el contratista responde de los defectos de construcción, quedando igualmente obligado a efectuar las labores de conservación y policía, asumiendo la Administración los demás riesgos, salvo por vicios ocultos; el segundo comienza cuando se extingue el plazo de garantía y se refiere exclusivamente a los 'vicios ocultos por incumplimiento del contrato por parte del contratista', esto es, a aquellos cuya existencia no se ha podido delatar en ese período anterior, precisamente porque no tenían una manifestación externa y, además, determinan la ruina de lo construido; el tercero y último es el que se inicia a partir de los 15 años desde la recepción, en el cual el contratista no tiene ninguna responsabilidad.

Pues bien, con vista de lo actuado en la instancia, el recurso de apelación ha de ser desestimado. Es inconcuso que la Administración recepcionó las obras sin reparo y a su satisfacción, según advera el acta de recepción de fecha 12 de marzo de 2010, obrante al folio 163 del expediente administrativo, en la que se deja constancia de que 'tras proceder al reconocimiento de las obras y haber comprobado que su ejecución es conforme al Proyecto aprobado y a las instrucciones dadas por la Dirección facultativa de las mismas, encontrándose en buen estado y pudiendo entregarse al uso público (...), iniciándose así y con la fecha indicada el plazo de garantía de un año' . Esto significa que, en todo caso, el requerimiento cursado por la resolución de 16 de mayo de 2012, si lo vinculáramos a las garantías cuya devolución solicitó la adjudicataria -lo que hemos negado anteriormente- fue extemporáneo, toda vez que se produjo una vez transcurrido el plazo de garantía de un año.

No es verdad, como sostiene la Letrada de la Administración apelante, que la devolución de las garantías prestadas por los precipuos conceptos no esté prevista. En el Anexo A.1, apartado E), del contrato de 21 de diciembre de 2007, suscrito entre la Dirección Facultativa y la empresa adjudicataria, respecto de la 'cancelación total y parcial de los avales prestados en garantía de abono a cuenta por acopios de materiales' , se pactó que 'de conformidad con el artículo 175 (sic) del Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , y a medida que se vaya procediendo al reintegro del anticipo, el contratista podrá proponer la reducción escalonada del aval correspondiente que, en todo caso, será acordada por el Secretario General al que esté adscrita la obra, previo informe favorable del Director de obra' , lo que está en consonancia con lo establecido en el artículo 157.2 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, a cuyo tenor 'el contratista tendrá derecho a la cancelación total o parcial de estas garantías a medida que vayan teniendo lugar las deducciones para el reintegro de los abonos a cuenta percibidos' . Item más, siguiendo el razonamiento de la Letrada del ente autonómico, si la garantía prestada tiene naturaleza de accesoria y está asociada a la obligación principal del contrato, una vez que se han recepcionado las obras sin oposición por parte de la Administración la obligación principal ha de tenerse por extinguida arrastrando a la indicada accesoria, salvo el caso, que no concurre en el supuesto enjuiciado, de que se hubiesen advertido defectos de construcción.

En definitiva, es claro que asiste el derecho a la sociedad mercantil recurrente a que le sea devuelta la garantía prestada por el referido concepto ex artículo 47.1 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio -por remisión del artículo 157.1 del Reglamento, que prevé que ' las garantías que, conforme a lo dispuesto en el art. 145.2 de la Ley, deben constituirse para asegurar el importe total de los pagos a cuenta por las operaciones preparatorias como instalaciones y acopio de materiales o equipos de maquinaria pesada adscritos a la obra, se regirán por lo dispuesto para las garantías, con carácter general, en la Ley y en este Reglamento ' -, que dispone que 'aprobada la liquidación del contrato, si no resultaren responsabilidades que hayan de ejercitarse sobre la garantía y transcurrido el plazo de la misma, en su caso, se dictará acuerdo de devolución de aquélla o de cancelación del aval' , al no resultar responsabilidades que hayan de ejercitarse sobre la garantía y transcurrido el plazo de la misma.



SEXTO.- En lo que concerniente a la pretensión relativa a que se deje sin efecto la condena en costas de la instancia, su repulsión es forzosa, por cuanto que la sentencia de instancia, en su fundamento jurídico séptimo, hace recta aplicación del principio objetivo del vencimiento impuesto por la nueva redacción del artículo 139.1, párrafo primero, de la Ley Jurisdiccional dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, a cuyo tenor 'en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho' .

La Sala, por lo demás, no aprecia que el caso enjuiciado concite dudas de hecho o de derecho, por lo que el pronunciamiento de la instancia sobre las costas procesales ha de mantenerse.

Razones, todas las cuales, culminan en la desestimación del presente recurso de apelación.

SÉPTIMO.- Las costas causadas en esta instancia se imponen a la parte apelante, de conformidad con lo que dispone el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , si bien los honorarios de Letrado se limitan a la cantidad de 1.000 €, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 3 del mencionado precepto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE ANDALUCÍA, CONSEJERÍA DE JUSTICIA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA , contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de los de Granada, de fecha 1 de septiembre de 2016 , de que más arriba se ha hecho expresión, la que confirmamos por ser ajustada a derecho, imponiendo expresamente a la parte apelante las costas procesales causadas en esta instancia, con la limitación expresada.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y, una vez firme, devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA .

El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA . En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 2069000024014517, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.