Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 54/2019, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 158/2016 de 30 de Enero de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00054/2019
SENTENCIA
Nº 54
En la Ciudad de Palma de Mallorca a 30 de enero de 2019
ILMOS SRS.
PRESIDENTE
D. Gabriel Fiol Gomila
MAGISTRADOS
D. Pablo Delfont Maza
D. Fernando Socías Fuster
Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears
los autos Nº 158/2016 dimanantes del recurso contencioso administrativo seguido a instancias de la entidad
NAUTICA S'ESTANY, S.L ., representada por la Procuradora Sra. Dª. María Ortiz Peñalver y defendida por
el Letrado Sr. D. Arturo Fernández Sentat contra la Administración General del ESTADO representada y
defendida por la Abogada del Estado.
Constituye el objeto del recurso la Resolución de la Secretaría General Técnica del Ministerio de
Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente, de fecha 4 de marzo de 2016, por la que desestima el recurso de
alzada interpuesto contra la Resolución de la Demarcación de Costas en Illes Balears, de fecha 19 de mayo
de 2015, por la que se impone a la recurrente una sanción administrativa por infracción de los arts. 91.a ),
91,e ) y 90.2.h de la Ley de Costas .
La cuantía se fijó en 17.640 €.
El procedimiento ha seguido los trámites del ordinario.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Socías Fuster, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO . Interpuesto el recurso en fecha 12 de mayo de 2016, se le dio traslado procesal adecuado, ordenándose reclamar el expediente administrativo.



SEGUNDO . Recibido el expediente administrativo, se puso de manifiesto el mismo en Secretaría a la parte recurrente para que formulara su demanda, lo que así hizo en el plazo legal, alegando los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, suplicando a la Sala que se dictase sentencia estimatoria del mismo, por ser contrario al ordenamiento jurídico el acto impugnado y lo estimen el sentido de: (i) declarar la nulidad de la Resolución de la Demarcación de Costas en Illes Balears dependiente de la Dirección General de Sostenibilidad de la Costa y del Mar, de 19 de mayo de 2015, y de la Resolución de la Secretaría General Técnica -Subdirección General de Recursos y Relaciones Jurisdiccionales- del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente, de 4 de marzo de 2016, y ordenar el archivo inmediato del Expediente FO/01/02/14, sin imposición de sanción alguna a mi representada; subsidiariamente, y para el supuesto en que fuese desestimada esta petición; subsidiariamente, (ii) declare la falta de competencia de la Demarcación de Costas en Illes Balears dependiente de la Dirección General de Sostenibilidad de la Costa y del Mar para conocer y sancionar los hechos objeto que obran en el Expediente FO/01/02/14 y ordenar el archivo inmediato del Expediente FO/01/02/14 sin imposición de sanción alguna a mi representada; subsidiariamente para el caso en que se desestime los apartado (i) y (ii) anteriores, (iii) declare la manifiesta falta de prueba y, en todo caso, errónea valoración de la prueba realizada por la Administración sobre los hechos denunciados que obran en el Expediente FO/01/02/14, ordene su archivo inmediato, sin imposición de sanción alguna a mi representada; subsidiariamente para el caso en que se desestime los apartados (i), (ii) y (iii) anteriores, (iv) declare que los hechos que obran en el Expediente FO/01/02/14, constituye una sanción de carácter leve conforme a lo dispuesto en la Ley de Costas, por un importe de 92 euros (1 embarcación x 4.6 m2 x 20 euros x 1 día = 92 euros) más un beneficio obtenido en el día de la denuncia de 60 euros (1 viaje x 3 pasajeros -los que pueden embarcar en un catamarán- x 1 día x 20 euros) o, en el peor de los casos, 400 euros (1 viaje x 20 pasajeros x 1 día x 20 euros = 400 euros); o en su caso, modere la sanción en base los días que, una vez demostrados en este recurso, se acredite el uso de los catamaranes para el desarrollo de las actividades de transporte de pasajeros conforme dispone la Ley de Costas.



TERCERO . Dado traslado del escrito de la demanda a la representación de la Administración demandada para que contestara, así lo hizo en tiempo y forma oponiéndose a la misma y suplicando se dictara sentencia confirmatoria de los acuerdos recurridos.



CUARTO. Recibido el pleito a prueba y practicada la propuesta y declarada conclusa la discusión escrita, se ordenó traer los autos a la vista, con citación de las partes para sentencia, se señaló para la votación y fallo, el día 29 de enero 2019.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento de la cuestión litigiosa.

La entidad mercantil recurrente ha sido sancionada por Demarcación de Costas como autora de una infracción grave prevista en el artículo 91.a ), 91,e ) y 90.2.h de la ley de Costas , imponiéndole una sanción de 840 euros de multa, y la entrega del beneficio ilegal obtenido por importe de 17.640 euros.

Los hechos por los que resultó sancionada son ' la utilización de la escuela de catamaranes (3) para el tráfico de pasajeros entre la playa de Ses Illetes y la Isla de Espalmador, pasando a través de la zona de baño balizada con riesgo para los bañistas, en dominio público marítimo terrestre, en un tramo de costa denominado playa de Ses Illetes, del término municipal de Formentera ' . Todo ello según resulta en boletín de denuncia de fecha 11 de julio de 2014.

Disconforme con la sanción impuesta la actora interpuso recurso contencioso administrativo alegando: falta de competencia y falta de tipicidad, porque la recurrente tenía autorización para la escuela de Vela y la recurrente ha cumplido con la autorización de que disponía ya que la escuela de vela con arreglo a la Orden de 2 de octubre de 1980, que permite: a) la realización de prácticas y enseñanzas de navegación, pesca deportiva y esquí acuático; b) alquiler de embarcaciones de recreo, excepto las de esquí náutico y c) realización de excursiones marítimas. Señala también que hay una absoluta falta de prueba de cargo que justifique la sanción impuesta, pues las fotografías que aparecen en el expediente administrativo no acreditan ni demuestran el destino de las embarcaciones y que se hicieran excursiones, y tampoco se acredita el pago de contraprestación por servicio alguno, ni el peligro para los bañistas, ni la identidad de las personas que las ocupan. Denuncia algunos defectos formales y se muestra contraria en cuanto a la cuantificación de la multa y del beneficio ilícitamente obtenido. Y para el caso de que se considerase que fuera una infracción, lo que niega esa parte, en su caso, sería sólo una infracción leve y discrepa del cálculo del beneficio obtenido.

Se opone la defensa de la Administración que solicita la confirmación de los actos impugnados y la desestimación del recurso contencioso.



SEGUNDO. La competencia de la Demarcación de Costas y la falta de tipicidad.

La recurrente invoca que: i) dispone de una autorización para una escuela de Vela y que esta autorización la concedió el 21 de noviembre de 2002 la Consellería d'Obres Públiques que es la competente para ello; ii) la implantación de la Escuela de Vela en la playa de Ses Illetes lo sería con autorización del Consell de Formentera que es la Administración que tiene cedida la explotación del dominio público en su litoral; y iii) por tanto era dicho administración insular la única competente para dilucidar si NAUTICA S'ESTANY se ajustaba o no a las condiciones de la autorización.

No obstante, que la recurrente dispusiera de esa autorización para 'Escuela de Vela' no implica que pudiera realizar la actividad que se extralimitase de ésta para la que fue autorizada.

Concretamente, no le habilita para la actividad de transporte a unos pasajeros desde la Playa de Illetas a la isla S'Espalmador a cambio de un precio, que es lo que la Administración demandada ha sancionado.

La recurrente insiste en que con arreglo al artículo 2 c) de la Orden de 2 de octubre de 1.980 (BOE 248 de 15 de octubre de 1.980) la actora estaba autorizada para realizar excursiones marítimas y defiende que esa actividad realizada y que la Administración denuncia se encuadra dentro de ese concepto de 'excursión marítima'.

No compartimos la interpretación de la recurrente pues como resulta del boletín de denuncia, la actividad -por la que se cobra un precio de 20€/persona- era de simple traslado y desplazamiento de los usuarios de un punto a otro. Una excusión marítima supondría que desde el inicio hasta el final de la excusión, la misma se realiza bajo la organización y gestión de la Escuela, con punto de llegada coincidente con el de partida, tras la excusión. Lo que realizaba la recurrente era algo distinto: el simple desplazamiento de pasajeros de un punto a otro. Es decir, transporte de pasajeros.

Este tráfico de pasajeros se realizaba mediante catamaranes de la Escuela, pasando a través de la zona de baño balizada pero sin el correspondiente canal para el lanzamiento y varada de elementos flotantes, lo que ponía en riesgo a los bañistas.

Siendo esos los hechos que fueron sancionados, no aceptamos que la actividad de transportar esos viajeros de un lugar a otro, o sea llevarlos desde la playa de Ses Illetes y dejarlos en S'Espalmador por la mañana, y recogerlos por la tarde, a cambio de un precio cierto, pueda calificarse de una excursión marítima.

Y no lo es porque el artículo 3 apartado 10 de la ley 11/2010 de 2 de noviembre de ordenación del transporte marítimo de les Illes Balears define el transporte marítimo de pasajeros de carácter turístico o recreativo, o sea, lo que son las excursiones marítimas, como aquellas en los que la actividad de transporte se acompaña de otras actividades y servicios accesorios de carácter turístico, hostelería, ocio, educativos o de naturaleza análoga, a cambio de una contraprestación económica, con independencia de si lo es con reiteración o no del itinerario, el calendario y el horario, y de la modalidad de contratación.

Transportar pasajeros de un lugar a otro, que es lo que la parte hacía, y luego recogerlos para devolverlos al punto inicial, es simplemente una actividad de transporte de personas, y esa actividad desde luego no es la que se incluye en el apartado c) del artículo 2 de la Orden de 2 de octubre de 1980.

Por lo tanto no se da el supuesto de falta de competencia de la Administración para sancionar, porque ostenta la competencia para perseguir y reprender las conductas contrarias a las autorizaciones y títulos habilitantes para actuar en el dominio público marítimo terrestre, que es lo que en autos ocurre, ya que la parte si bien disponía de una autorización para la actividad de escuela de vela, sin embargo no la realizaba, y en cambio hacía unos transportes de pasajeros, actividad no incluida en la autorización que tenía y por lo tanto no autorizada.

Tampoco concurre la falta de tipicidad que denuncia la parte, porque efectivamente se da el supuesto previsto en el artículo 91.a de la Ley de Costas que tipifica la conducta consistente en 'La ocupación o la utilización sin el debido título administrativo del dominio público marítimo-terrestre, no constitutivas de infracción grave'. Y en el caso de autos ya hemos indicado que se utilizaba el dominio público para actividad (transporte de pasajeros) no autorizada, lo que supone igualmente incumplimiento de las condiciones del título administrativo (art. 91,e).

Además de esa conducta como fuera que para transportar a los pasajeros cruzaban los catamaranes por zona de baño el canal balizado reservado a los bañistas, concurre el supuesto h) de ese mismo artículo 90-2 de la Ley de Costas , que tipifica 'Las acciones u omisiones que impliquen un riesgo para la vida, salud o seguridad de las personas, siempre que no constituyan delito y, en todo caso, el vertido no autorizado de aguas residuales'.



TERCERO. Acerca de la prueba de los hechos sancionados.

La parte también sostiene que el expediente está huérfano de prueba, y en su caso, una errónea valoración de esta que se aparta de las reglas de la sana lógica. Señala esa parte que de las fotografías tomadas por los vigilantes en ningún caso puede deducirse la actividad que se le imputa, porque se desconoce el destino de aquellas, no interactúan con esas personas que iban a bordo de los catamaranes, no se acredita el pago, en fin no se dan los elementos investigadores mínimos exigibles para poder señalar que se realizaba la actividad que se le imputa de transportar a esas personas de la playa de Illetas a S'Espalmador. Tampoco se acredita la posición exacta de esas embarcaciones ni su rumbo y el lugar por donde cruzan.

El artículo 137-1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , aplicable al tiempo de los hechos, disponía que 'Los procedimientos sancionadores respetarán la presunción de no existencia de responsabilidad administrativa mientras no se demuestre lo contrario' y a la vez el apartado 3º señalaba la presunción de veracidad con carácter iuris tantum de los documentos públicos expedidos en el ejercicio de sus funciones por los agentes de la autoridad. No cabe duda que es la Administración la que tiene la carga de probar los hechos que imputa al presunto responsable, puesto que nadie está obligado a probar su inocencia.

Con tales antecedentes la Sala considera que en el expediente administrativo existe prueba suficiente de cargo para llegar al pronunciamiento sancionador y por ello no se ha quebrantado el principio de presunción de inocencia del recurrente, en tanto que ha sido convenientemente desvirtuado por la Administración a quien incumbía ese cometido. En efecto el boletín de denuncia suscrito por los vigilantes plasma lo que empíricamente esos actuarios han visto en el caso de la denuncia y que complementan con lo que reflejan las fotografías obrantes en el expediente.

Respecto a si atravesaban o no la zona de baño balizada para los bañistas, la actora nos dice que nunca invadieron la zona de bañistas, sino que, en su caso, la balización, competencia del Consell, no estaba correctamente realizada y por ello no es responsabilidad de Náutica S'Estany. En autos la parte practicó prueba testifical del Sr. Dimas antiguo empleado de la recurrente el cual declaró que realizaban excursiones marítimas y nunca realizaron actividad de transporte. Pero esas manifestaciones debemos rechazarlas a tenor de lo ya expuesto ad supra. También manifestó que la zona de balización para la entrada y salida de embarcaciones cumplía con los requisitos y requerimientos realizados por Demarcación de Costas. Pero esto no desvirtúa que atravesaran la zona de bañistas sin canal para lanzamiento y varada de elementos flotantes, como consta en la denuncia extendida por los vigilantes.

Es cierto que las fotografías -por su carácter estático que congela un momento en el tiempo- difícilmente pueden acreditar una actividad dinámica y continuada, como lo es el transporte de un lugar a otro, pero precisamente la presunción de veracidad de los hechos descritos por los celadores, cubren la indicada deficiencia. Por tanto, no son las fotografías, la única prueba del hecho denunciado.



CUARTO. Acerca de la supuesta acumulación de dos infracciones contradictorias. La cuantía de la sanción impuesta.

Se invoca que se impuso sanción por dos faltas leves contradictorias: * 'la ocupación o utilización sin el debido título administrativo del dominio público marítimo-terrestre' ( art. 91.a LC ) y el * ' incumplimiento de las condiciones de los correspondientes títulos administrativos sin perjuicio de su caducidad ' ( art. 91.e) y * ' acciones u omisiones que impliquen riesgo para la vida, salud o seguridad de las personas ' ( art. 90.2.h LC ).

Respecto a las dos primeras, cumple indicar que guardan relación pues el ejercicio de la actividad excediéndose del título equivale a ejercicio sin título. En cualquier caso, lo relevante es que no se impusieron dos sanciones de multa por la comisión de dos hechos, sino una sola multa de 840 € por la ocupación en un solo día.

En cuanto a la infracción del art. 90.2.h, ésta derivada de navegación sin respetar el canal, no es incompatible con las anteriores. Pero nuevamente debe precisarse que ello no se tradujo en la imposición de dos multas.

El recurrente confunde la sanción (840 € por un día, tomando en consideración 3 catamaranes) con lo que es la devolución del beneficio ilícitamente obtenido (20 pasajeros por 42 días a razón de 20€ por pasajero).

La parte nos dice que no se justifica porqué se computan 42 días, ni porqué se calcula en la cuantía indicada.

La razón de computar 42 días es porque en el boletín de denuncia ya se refleja que la actividad se desarrolla en idénticos términos desde el 7 de junio de 2014. El número de pasajeros resulta de la estimación realizada por al Administración en atención al número de viajes.

Es cierto que la Administración carece de mayores elementos de juicio sobre los rendimientos reales de la explotación de la actividad ilegal (número exacto de pasajeros diarios y beneficio eaxacto) por ello no le resta otra solución que fijar una cantidad a tanto alzado o aproximada a lo que se considera que deben ser los rendimientos reales del servicio prestado.

Quien sí está en disposición de fijar el importe del beneficio real neto lo es el propio empresario infractor y por tanto el principio de facilidad en la práctica de la prueba obliga a quien discrepa del criterio administrativo y dispone de medios documentales para desvirtuar la apreciación de la Administración, a que los presente y con ello desvirtúe la citada valoración.

El beneficio ilícitamente obtenido por la empresa recurrente tenía que ser devuelto - artículo 95 de la Ley 22/88 y artículo 179.2 de su Reglamento- y en sentencias de esta Sala de fecha 09.01.2003 , ya advertíamos que: 'Hay que partir de la base de que el art. 95 de la Ley de Costas y el art. 179 de su Reglamento imponen la restitución de las cosas y reposición a su estado anterior, con la indemnización de daños irreparables y perjuicios causados; señalando el art. 179.2 que en todo caso, la restitución comporta la obligación de devolver a la Administración la totalidad del beneficio ilícitamente obtenido.

Se impone, ante todo, determinar la naturaleza de esta específica obligación de devolución a la Administración del beneficio ilícitamente obtenido.

De entrada, de la propia Ley de Costas y de su Reglamento -arts. 95 y 179 - se infiere que no se da a la misma el carácter de sanción, ya que, precisamente, en ambos preceptos, al imponer la restitución de las cosas y reposición a su estado anterior, así como la indemnización de daños y perjuicios y la devolución del beneficio ilícitamente obtenido, se dice que ello es 'sin perjuicio de la sanción penal o administrativa que se imponga'. En realidad, estas imposiciones constituyen una derivación del esencial principio jurídico iure suum cuique tribuere antes que una manifestación del ejercicio de la potestad sancionadora.

Sin embargo, lo cierto es que la Ley y el Reglamento establecen tales imposiciones aunque sin precisar -en el caso concreto de la devolución del beneficio ilícitamente obtenido- las reglas generales para proceder a su cálculo.

Pero también es de tener en cuenta que tanto el art. 100 de la Ley como el art. 190 del Reglamento nos dicen que las indemnizaciones que procedan serán 'fijadas ejecutoriamente por la Administración'. Debiendo considerarse que el empleo del adverbio 'ejecutoriamente' no es baladí, sino que ha de tener el significado de que la Administración viene facultada para proceder al cálculo del beneficio de acuerdo con los criterios que considere de aplicación a las circunstancias del caso, teniendo su decisión fuerza ejecutoria, con la consecuencia de desplazar la carga de la prueba de la inexactitud del cálculo realizado -o de las bases en que el mismo se ha fundamentado- al que impugna el mismo.

Lo cual, por otra parte, es absolutamente congruente con los principios de presunción de validez, producción de eficacia y ejecutividad de los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo ( arts. 56 y 57 Ley 30/92 de 26 de Noviembre ) .

Ciertamente, no puede decirse en el presente caso que la recurrente haya cumplido las obligaciones derivadas del onus probandi' .

Por todo lo anterior, procede la desestimación del recurso.



QUINTO. Costas procesales.

De conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , tras la modificación operada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, procede efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas a la parte actora, al haber desestimado sus pretensiones.

No obstante, de conformidad con el art. 139,5º de la LRJCA , la imposición de costas lo será con el límite de 2000 € por todos los conceptos.

Vistos los preceptos legales mencionados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º) Que DESESTIMAMOS el presente recurso contencioso administrativo 2º) Se hace expresa imposición de costas a la parte recurrente con el límite de 2000 € por todos los conceptos.

Contra la presente sentencia, cabe recurso de casación a preparar ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente, y para: * el Tribunal Supremo, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea; * la Sección de casación de la Sala de los Contencioso-administrativo de este Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma de Illes Balears.

En la preparación del recurso de casación ante el TS téngase en cuenta Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE nº 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. Fernando Socías Fuster que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. . El Letrado de la Administración de Justicia, rubricado.